2020司法考试新增考点:2020司法考试备考考点：商业银行法概述

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　　商业银行法概述

　　商业银行是指依照《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

　　商业银行主要有五个基本职能：①信用中介职能;②支付中介职能;③信用创造功能;④创造金融工具的职能;⑤金融服务职能。

　　二、商业银行的市场准入与退出★

　　(一)银行业的特许经营

　　设立商业银行应当向银监会申请经营金融业务许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。

　　(二)设立商业银行的条件

　　(1)有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程。

　　(2)符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额。

　　(3)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员。有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：

　　①因犯有贪 污、贿 赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的。

　　②担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的。

　　③担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的。

　　④个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

　　(4)有健全的组织机构和管理制度。

　　商业银行的组织形式分为有限责任公司和股份有限公司，内部治理结构依《公司法》的规定。

　　【注意】

　　(1)任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。

　　(2)国有独资商业银行设立监事会，监事会的产生办法由国务院规定。

　　监事会对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。

　　(5)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与业务有关的其他设施。

　　(三)分支机构的设立

　　(1)设前审批，设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。分支机构可按行政区划设立，也可不按。

　　(2)拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。

　　(3)商业银行分支机构不具有法人资格，其民事责任由总行承担，但是在民事诉讼中可以作为当事人。

　　(4)商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证，并予以公告。

　　(四)商业银行的变更

　　下列事项变更应当经过银监会的批准：

　　(1)变更银行的名称。

　　(2)变更注册资本。

　　(3)变更总行或者分支机构所在地。

　　(4)调整业务范围。

　　(5)变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东。

　　(6)修改章程。

　　(7)银监会规定的其他银行变更的事项。

　　中国银监会规定了银行董事、高管的变更也属于需要审批的变更事项。银监会在审批变更申请前，需要先就拟任人员的任职资格进行审查。

　　(五)商业银行的工作人员的禁止性行为★

　　商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：

　　(1)利用职务上的便利，索取、收受贿 赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费。

　　(2)利用职务上的便利，贪 污、挪用、侵占本行或者客户的资金。

　　(3)违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保。

　　(4)在其他经济组织兼职。

　　(5)商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。

　　(6)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。

　　(六)商业银行的退出——接管、解散和破产★

　　1.商业银行的接管

　　(1)接管的条件

　　当商业银行已经或者可能发生信用 危机，严重影响存款人的利益时，银监会可决定对该商业银行实行接管。接管商业银行的目的就是保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。

　　信用 危机的主要表现为，商业银行不能应付存款人的提款，不能清偿到期的债务，以及同业拒绝拆借资金，原客户和市场普遍拒绝其服务。商业银行有以上这些情况之一的，即可被视为发生信用 危机。

　　(2)接管的后果

　　自接管开始之日起，由接管组织取代银行原管理层，行使商业银行的经营管理权力，接管组织的组成人员由银监会指定，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管发生变化。

　　(3)接管的期限

　　接管期限届满，银监会可以决定延期，但接管期限最长不得超过2年，以维持金融行业的稳定。

　　2.商业银行的解散

　　经银监会批准后解散，清算组成员由银监会指定，银监会监督清算过程，对清算重大事项有否决权。

　　第一起比照《商业银行法》的程序接管金融机构的案例是1995年9月中国人民银行接管中国银行信托投资公司(中银信托)。

　　3.商业银行的破产

　　(1)破产原因

　　商业银行破产原因单一，只需商业银行不能支付到期债务。

　　(2)破产程序

　　商业银行的破产需要经过银监会的同意，并且清算组的组成成员中应当有银监会代表。

　　(3)破产清算顺序

　　清算费用——职工债权——个人储蓄存款的本金和利息——税款——破产债权。

　　4.银监会撤销商业银行

　　银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。

　　银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的，国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员，按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。

　　在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：

　　(1)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境;

　　(2)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。

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