司法考试2016年卷三:2016年司法考试卷一国际私法复习笔记：适用冲突规范一般制度
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第五章 适用冲突规范一般制度
一、 识别
识别(characterization)是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性(qualification) 或分类(classification)，将其归入一定的法律范畴 ，从而确定应援用哪一冲突规范的过程。由于人们对识别的认识角度和范围有所不同，
从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包含两个相互制约的方面，一方面，识别是对涉外民商事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定 的法律范畴。因为在适用冲突规范时，首先必须明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴。另一方面，识别是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范所 使用的名词术语进行解释。(通常指对范围的解释，是否包括对连结点的解释?有不同意见)
l 识别冲突
识别冲突指的是由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实作出不同的分类，故采用不同国 家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。识别 冲突问题，最初由德国学者卡恩和法国学者巴丹相继于一八九一年和一八九七年提出来的。
l 识别冲突产生的原因
第一，不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。第二，不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。
第三，不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。第四，不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。
l 解决识别冲突的方法：法院地法说 准据法说 分析法学与比较法说 个案识别说
二、反致 Renvoi
反致(renvoi)有广义与狭义之分。广义的反致： 反致 remission; (即狭义的反致) 转致 ransmission; 间接反致 indirect remission
(一)直接反致
即狭义的反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中叫做一级反致 。
(二)转致
转致，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。转致在法文中又称为二级反致
(三)间接反致
间接反致，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。
l 反致产生原因：由于对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点指引准据法，并且因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同造成的。
l 产生条件：反致问题的产生，基于以下三个互相关联的条件：
一、是审理涉外案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。这是反致产生的主观条件。 二 、是相关国家的冲突规范不一致，彼此存在冲突，也就是说，不同国家就同一涉外民商事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的 情况下，各自对连结点有不同的解释。这是反致产生的法律条件。 三、是相关国家的冲突规范之间存在致送关系，这是反致产生的客观条件。
三、 法律规避
法律规避(evasion of law)，又称为诈欺规避或欺诈设立连结点 (fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的 一种逃法或脱法行为。
l 法律规避的构成要件
A. 当事人主观上故意; --主观B. 被规避的是强制性法律; --对象C. 通过改变连结点的事实构成因素这一方式;--方式D. 客观上已达到目的。--客观
l 法律规避的效力：A. 规避内国法 B. 规避外国法 C. 所有的法律规避行为均为无效
中国立法对法律规避问题未作明文规定，但人民法院《关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法 律的效力。但对于规避外国强行法的行为是否有效，这里也没有规定。
四、外国法的查明
外国法的查明：亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。
l 外国法的查明方法也大致分为三类：
(一) 当事人举证证明 (二)法官依职权查明，无须当事人举证 (三) 法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
根据一九八八年人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》 在应适用的法律为外国法律时，人民法院 如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明： 一、由当事人提供;二、由我驻该国的使、领馆提供; 三、由该国驻华使、领馆提供;四、由中外法律专家提供。五、由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。
l 外国法无法查明时的解决方法
(一)直接适用内国法 这是大多数国家采取的办法。(二)类推适用内国法如英国法院，在当事人提不出关于外国法内容的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法 内容相同，从而适用英国法。(三)驳回当事人的诉讼请求或抗辩，德国和美国在实践中采取这种作法。(四)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律(五) 适用一般法理
五、 公共秩序 (public order)
是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
l 公共秩序保留的作用
一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯 定作用，即内国法的某些规定，由于涉及到国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从 而排除了外国法的适用。
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