司法考试2016年卷三-2016年司法考试卷一国际私法复习笔记：冲突法的几个基本概念
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第四章 冲突法的几个基本概念
一、冲突规范：
是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
l 冲突规范具有以下几个特点：
第一，冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。第二，冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。第三，冲突规范是一种间 接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。第四，冲突规范的结构不同于一般的法律规范。具有独特的结构，即由范围和系属两部分组成。
二、 冲突规范的结构
语言结构常表现为：适用 法律或依 法律
例如:侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律
侵权行为的损害赔偿-----范围
适用侵权行为地法律-----系属
范围，又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。
系属，又称为冲突原则，是规定冲突规范中范围所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
三、冲突规范的类型
根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范可以分为四种基本类型：
单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。
l 单边冲突规范
单边冲突规范， 是指直接规定适用某国法律的冲突 规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以明确规定适用外国法 。
适用内国法，如1983年颁布的《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第15条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。
明确规定适用外国法，如《苏联和比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第13条规定，关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，如在该合同内设有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法解决。
单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。因此，这种规 范适用起来比较直接了当，但它有一个明显的缺陷，即给法院在适用法律上留下空缺。因此，现代各国的国际私法立法已越来越少地使用单边冲突规范。
l 双边冲突规范
双边冲突规范，是指其 系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。
例如，合同方式依合同缔结地法 。其中的 依合同缔结地法 就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法;反之，如果合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国 法，也可能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。
双边冲突规范与单边冲突规范既有联系又有区别。双边冲突规范一般回答一个普遍性的问题，因而具有普遍适用性并比较完备;而单边冲突规范一般只规 定某一特殊问题应适用特定国家法律，因而常留下法律适用的缺口需要司法机关补充。从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范。
l 重叠适用的冲突规范
重叠适用的冲突规范， 是指其 系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某一涉外民商事法律关系的冲突规范。
例如，1902年订立于海牙的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。
在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法中有一个是法院地法，因为立法者试图借此维护法院地的公共秩序不至被破坏。
l 选择适用的冲突规范
选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两上以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。根据选择的方式，选择适用的冲突规范又可以分为两种。
1.无条件的选择适用的冲突规范。
在这种规范中，人们可以任意或无条件地选择系属中的若干连结点中的一个来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系。例如，1978年《奥地利联 邦国际私法法规》第16条第2款规定：在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
2.有条件的选择适用的冲突规范。
它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系的冲突规范。例 如，1986年《中华人民共和国民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律;涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同 有最密切联系的国家的法律。
如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范;如果国家要对某些涉外民商事法律关系从严掌握，可采用 重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法;如果国家认为某些涉外民商事法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。
四、 连结点
在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定的法律联系起来的纽带或媒介。 从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定 主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。
l 连结点的分类
根据不同的标准，连结点可作不同的分类：
(一)客观连结点和主观连结点(二)静态连结点和动态连结点 (三)单纯事实和法律概念
此外，有些学者还将连结点分为开放的(open-end)连结点和硬性的连结点
l 连结点的选择
连结点的选择从来就不是任意的，而是有其客观根据的。 如意思自治原则、属人法的连结点的理解
l 连结点的发展方向
第一、连结点由僵硬向灵活方向发展。第二、连结点由简单向复杂方向发展。第三、连结点含义的多样化趋势。
五、系属公式
系属公式，又叫冲突原则，就是把一些解决法律冲突 的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是通过双边冲突规范发展起来的。
l 几种主要的系属公式
常用的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法，等等
(一)属人法
属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。
(二)物之所在地法
物之所在地法，是指民商事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。
(三)行为地法
行为地法，是指当事人的法律行为或非法行为发生地所属法域的法律，它起源于场所支配行为这一法律古谚。由于法律行为 的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式
(1)合同缔结地法，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题;
(2) 合同履行地法，一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的 法律冲突问题;
(3)婚姻举行地法，一般用以解决涉外婚姻关系尤 其是婚姻方式方面的法律冲突问题;
(4)侵权行为地法，一般用来解决 涉外侵权行为之债的法律冲突问题。
(四)当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律，是指民商事法律关系的当事人按其意愿自主选择的那个法域的法律。法律采用这一系属公式表明其承认当事人在一定限度内有依 其意愿选择法律的自主权，这种作法又叫做意思自治(autonomy of will)。它主要用来解决涉外 合同的法 律适用问题。
(五)法院地法
法院地法，是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决 涉 外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(六)旗国法
旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输 过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
(七)最密切联系地法
最密切联系地法， 是与涉外民商事法律关系有最密切联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，但其真正确立和发展则是近几十年内的事情。目前，它既是一 个法律选择指导原则，又作为一个系属公式大量出现于冲突规范之中，适用于许多不同性质的涉外民商事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。
六、 准据法
所谓准据法(lex causae, applicable law)，是指经冲突规范指定援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。
准据法是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范范畴。可以成为准据法的法律为国内实体法和国际统一实体法。
国内实体法包括内国法和外国法。国际统一实体法包括国际条约和国际惯例。
l 准据法的特征
其一，准据法必须是经过冲突规范所指定的法律。其二，准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。其三，准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。
l 发生区际法律冲突时准据法的确定
A. 直接依冲突规范的连结点B.依准据法所属国的区际私法C.依最密切联系原则确定准据法。
l 发生时际冲突时准据法的确定
A.冲突规范发生变更时，依修改过的国际私法的规定B.连结点构成因素发生变更时，依照法律关系的性质，分别采取可变原则和不可变原则C.准据法发生变更时，分两种情况区别对待
七、 先决问题
先决问题(preliminary question)，又称附带问题(incidental problem)，它是主要问题(principal question)的对称。所谓先决问题，系指在国际私法中一项主要争议(主要问题)的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题 或附带问题。
l 先决问题的构成条件
1、主要问题依法院地国的冲突规范，应适用外国法作准据法。
2、该问题对主要问题来说，本身具有独立性，可单独向法院提出，并且有自己的冲突规范可以援用。
3、但依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院地适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作为准据法，并且会得出相反的结论。从而使主要问题的判决结果也会不同。
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