2017年司法考试卷一答案解析|2017年司法考试卷一国际私法辅导：冲突规范的结构

司法考试频道为大家推出【2017年司法考试课程！】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力!

【手机用户】→点击进入免费试听>>

【电脑用户】→点击进入免费试听>>

　　(一)冲突规范的构成

　　冲突规范由三部分构成：一部分称为“范围”或“连接对象”( object of connection)，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。另一部分称为“系属”或“冲突原则”，它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。还有一部分为“关联词”，它从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。在英文中，关联词一般用“to be governedby”或“to be subject to”表示。如在“合同缔结方式依合同缔结地法”这条冲突规范中，“合同缔结方式”是它的“范围”，“合同缔结地法”是它的“系属”，而“依”是关联词。

　　(二)连结点

　　在冲突规范的系属中，有一个很重要的组成部分，称为连结点( point of contact)，也称为连结因素( connecting factor)或连结根据( connecting ground)。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。例如，在“遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法”这一冲突规范中，“住所地”就是该冲突规范的连结点，该冲突规范以住所地作为确定遗产的法定继承关系应适用法律的根据。连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。客观的连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等，这种连结点是一种客观实在的标志。主观的连结点即当事人的意思，这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。

　　连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性;另一方面也为当事人规避法律提供了可能。

　　从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的“纽带”或“媒介”的作用;从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着的内在的、实质的联系。正因为如此，在冲突规范的表述中，连结点的选择既不是任意的，更不是虚构的，连结点必须在客观上确实能体现此种内在的联系。根据冲突规范对法律的选择，实际上也是一种对连结点的确定。确定了连结点也就确定了应适用的法律。

　　(三)系属公式

　　冲突规范的一些系属在长期的实践过程中逐渐固定化，形成系属公式。所谓系属公式，又称冲突原则，即指公式化和固定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。但是，系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来才能构成完整的冲突规范。

　　最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法，等等。

　　1.属人法(lex personalis)。即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家均以当事人的住所地法( lex domicilii)为属人法。但是，由于《法国民法典》改用当事人的本国法( lex patriae)(即国籍国法)为当事人的属人法，加上这种做法又得到意大利法学家孟西尼的提倡，故后来许多欧洲大陆国家便随之采用本国法为属人法。不过，以英、美为代表的普通法系国家和部分南美国家仍坚持以当事人的住所地法为属人法。这样，在属人法方面即形成了本国法和住所地法两大派别。为了调和两大法系在属人法上的矛盾，现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本国法作为属人法。

　　2.物之所在地法(lex rei sitae或lex loci situs)。即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律。它通常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

　　3.行为地法(lex loci actus)。即以当事人的行为地为连结点的系属。这一系属公式来源于“场所支配行为”(locus regit actum)这一原则。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：(1)合同缔结地法(lex loci contractus);(2)合同履行地法(lex loci solutionis);(3)婚姻举行地法(lex loci celebrationis);(4)侵权行为地法(lex loci delicti)。侵权行为地法包括加害行为地法和损害发生地法。

　　4.当事人合意选择的法律( lex voluntatis)。即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。一国法律采用这一系属，表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权，所以，这种做法又称当事人“意思自治”。它主要用来解决合同的法律适用问题，但现扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。

　　5.法院地法(lex fori)。即审理案件的法院所在地的法律。这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时，这一系属公式也用于解决实体问题，如我国《涉外民事关系法律适用法》第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”

　　6.最密切联系地法(law of the place of themost significant relationship)。即与法律关系有最密切联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年的事情。目前，它既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，在合同关系中适用得尤为普遍。

　　7.旗国法(law of the flag)。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。它常用来解决船舶、航空器在运输过程由所产生的法律冲突问题。在海事国际私法中，船旗国法是最重要的系属公式之一。

2017年司法考试卷一国际私法辅导：冲突规范的结构.doc

本文来源：https://www.wddqw.com/9SrO.html