司法考试2016年卷三-2016年司法考试卷一综合模拟试题及答案(4)

副标题:2016年司法考试卷一综合模拟试题及答案(4)

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  一、单选题
  1 我国《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪一种理解是错误的?
  A. 该法律条文规定的内容是法律原则
  B. 格式条款本身追求的是法的效率或效益价值,该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
  C. 该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
  D. 该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
  参考答案:A
  参考解析:A。选项A错误的原因在于:法律规则与法律原则之间在形式上是不同的——规则有逻辑结构上的三要素,而原则并不具备完整的逻辑结构,最通常的情形是原则只具有行为模式,而没有假定条件与法律后果,例如“诚实信用”原则——只告诉我们在民事法律行为中“应当”诚实信用,但是并没有明确的法律效果。虽然可能有人会认为,违反诚实信用的民事法律行为“无效”是法律后果,但是我们可以发现这并不必然,因为善意第三人的买卖显然并未诚实地发生在所有权人与买方之间。依据这个标准,显然该条规定为法律规则,因为它的逻辑结构极为完整。此外,还可以以如下的标准区分法律规则与法律原则:其运用是否需要附加个人的价值判断,其中法律原则必然需要个人价值判断的附加,而法律规则则不需要价值判断的加入,因此该条规定为法律规则。故选项A错误。
  毫无疑问,格式条款之所以会存在,主要的原因是它可以更好地实现“效率”这个方面的法律价值。但是也应当看到,格式条款追求效率的同时,会使得原本就处于劣势的当事人无法保护自己的合法权益,所以《合同法》第41条规定对格式条款有不同理解时,要作对当事人有利的解释。这样的做法,实际上即是对处于弱势的当事人所提供的实质保护。这显然是为了满足“正义”或者“平等”这类法律价值。故选项B正确。
  法的价值冲突的解决方式包括价值位阶、个案衡量和比例原则,其中价值位阶是指在不同位阶的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。格式条款本身反映的是法的效率价值,而《合同法》第41条对格式条款解释的规定反映的是法的正义价值。这就体现了正义优于效率的价值位阶。故选项C正确。
  该条规定了法律解释的方法(文义解释方法)和解释的标准(对当事人有利的解释标准、格式条款优先的解释标准),故选项D正确。故本题答案为A。
  2 依“准五服制罪”原则,下列处罚最重的是:
  A. 斩衰亲服制卑幼犯尊长
  B. 缌麻亲服制卑幼犯尊长
  C. 斩衰亲服制尊长犯卑幼
  D. 齐衰亲服制卑幼犯尊长
  参考答案:A
  参考解析:斩衰亲服制,尊长犯卑幼减免处罚,卑幼犯尊长加重处罚。缌麻亲服制最疏,尊长犯卑幼处罚相对从重,卑幼犯尊长处罚相对从轻。依五服制罪成为封建法律制度的重要内容,影响广泛,直到明清。故A项正确。
  3 世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度,下列哪项判断是错误的?
  A. 我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用,其结果为排除相关外国法律的适用
  B. 在英美普通法系国家中,“公共秩序的概念一般表述为“公共政策”
  C. 公共秩序保留制度已经为国际条约所规定
  D. 我国法律中常常果用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念
  参考答案:A
  参考解析:本题考查公共秩序保留制度。该制度在德国被称为“公共秩序”,在英国 被叫做“公共政策”,我国立法上主要采用“社会公 共利益”的说法。“二战”后,有很多条约规定了公共秩序保留条款,即允诌缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时,如发现其适用明显地违背本国公共秩序,可拒绝适用。这样的做法并不意味着这一制度可以随意扩大适用,而是为了在保障各绵约国国内强行法效力的条件下,推动缔约国之间较快地达成协议,因此,载有公共秩序条款的条约都对这种条款采取了较为严格的限制措辞,以限制其随意适用。故B、C、D三项正确,不选。我国的公共秩序条款的指向,既包括排除外国法的适用,也包括排除国际惯例的适用,还包括司法协助、对外国法院判决的承认和执行以及承认与执行仲裁裁决等领域的适用,这是我国公共秩序保留制度的特点。故A项错误。当选。
  4 下列关于我国法院享有专属管辖权的表述,错误的是:
  A. 因位于我国境内的不动产提起的诉讼,由我国法院专属管辖
  B. 因继承遗产纠纷提起的诉讼,如果被继承人死亡时的住所地或者主要财产所在地位
  于我国境内,我国法院享有专属管辖权
  C. 因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼,我国法院享有专属管辖权
  D. 属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖,也不得协议选择仲裁解决
  参考答案:D
  参考解析:根据《人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第305条的规定可知,因位于我国境内的不动产提起的诉讼,由我国法院专属管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼,如果被继承人死亡时的住所地或者主要财产所在地位于我国境内,我国法院享有专属管辖权;因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼,我国法院享有专属管辖权;属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖,但当事人可协议选择仲裁解决。故D项错误,当选。
  5 下列说法中符合《社会保险法》规定的是:
  A. 个人跨统筹地区就业的,其基本养老保险关系随本人转移,缴费年限累计计算,个人达到法定退休年龄时,基本养老金分段计算、统计支付
  B. 社会保险基金可以用于平衡政府财政预算,但不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途
  C. 根据《社会保险法》的规定,需要由企业和个人共同缴纳保费的有养老保险、医疗保险、生育保险和失业保险,
  D. 参加基本养老保俭的个人,如果想要按月领取基本养老金,必须满足达到法定退休年龄时累计缴费满15年的要求
  参考答案:A
  参考解析:A。《社会保险法》第l9条规定:“个人跨统筹地区就业的,其基本养老保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时,基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。”可知,A项正确,当选。《社会保险法》第64条第2款规定:“社会保险金专款专用,任何组织和个人不得侵占或者挪用。” 第69条第2款规定:“社会保险基金不得违规投资运营,不得用于平衡其他政府预算,不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、、运行费用、管理费用,或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。”可知B项中前半句话错误,社会保险基金不能用于平衡政府财政预算;后半句话正确,故B选项错误,不当选。根据《社会保险法》第l0条、第23条、第44条、第53条的相关规定可知,由企业和个人共同缴纳的保费只有养老保险、医疗保险和失业保险,生育保险完全由企业承担,个人不需缴纳。故C项错误,不当选。《社会保险法》第l6条规定:“参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”据此可知D项说法过于绝对,不当选。
  6 关予法律职业道德的理解,下列哪一说法不能成立?
  A. 法律职业道德与其他职业道德相比,具有更强的公平正义象征和社会感召作用
  B. 法律职业道德与一般社会道德相比,具有更强的约束牲
  C. 法律职业道德的内容多以纪律规范形式体现,具有更强的可操作性
  D. 法律职业道德通过严格程序实现,具有更强的外在强制性
  参考答案:D
  参考解析:本题考查法律职业道德的特征。法律职业道德具有示范性、规范性和约束性3个主要特征。因此,法律职业道德具有更强的公平正义象征和社会感召作用,体现了示范性,故A项说法正确。与一般社会道德相比,法律职业道德具有主体的特定性、职业的特殊性和更强的约束性的特征。B项是更强的约束性的体现,故B项说法正确。c项是规范性的表现,故C项说法正确。法律职业道德在本质上是道德要求而不是法律要求,而道德要求主要靠内在的约束,包括内心信念和社会舆论,而法律要求主要是外在的强制力。因此,I)项认为具有外在强制力是没有区分职业道德要求与法律要求,故D项说法不正确。本题是选非题,故D项符合题意,应选。
  7 南宋庆元年间,某地发生一桩“杀妻案”。死者丈夫甲被当地州府逮捕,受尽拷掠,只得招认“杀妻事实”。但在该案提交本路(路为宋代设置的地位高于州县的地方行政区域)提刑司审核时,甲****原1:3供,断然否认杀妻指控。提刑司对本案可能做出的下列处置中,哪一种做法符合当时“翻异别勘”制度的规定?
  A. 发回原审州府重审
  B. 指定本路管辖的另一州级官府重审
  C. 直接上报中央刑部审理
  D. 直接上报中央御史台审理
  参考答案:B
  参考解析:B。宋朝的翻异别勘制度,是指在诉讼中,人犯否认口供(称“翻异”),事关重大案情的,由另一法官或另一司法机关重审,称“别勘”。本题中,在路提刑司审核时,甲****原口供,根据宋朝法律,本路提刑司应当“别移”,指定本路管辖的另一州级官府重审,因此选项B正确。
  注意,有人认为“由另一法官重审,可以发回原机构换另一法官重审”这种看法是不正确的,这是没有真正理解宋代翻异别勘制度的内容。“别勘”具体又分为原审机关内的“移司别勘”和上级机关指定重审的“差官别推”两种形式。前者是在原审机关内将案件移交另一司法部门重审,又称“别推”。宋朝中央及地方司法机构中,都设有两个或两个以上的审
  判部门,如刑部左、右厅,大理寺狱左、右推;案犯不服判决提出申诉,即移交另一部门重审别推。后者是对移司别推后仍翻异者,由上级机关差派司法官员前往原审机关主持重审,或指定另一司法机构重审。哲宗以后,翻异别勘制度有所变化。凡在录问前或录问时翻异者,应移司别推;在录问后翻异,则要申报上级机关差官别推。故本题应当选B。
  8 战争开始会使交战国间的法律关系发生重大变化,产生一系列的法律后果,以下哪一项不属于产生的法律后果?
  A. 外交和领事关系断绝
  B. 断绝通商往来
  C. 两国间缔结的全部条约立即废止
  D. 交战国对其境内公民实行限制
  参考答案:C
  参考解析:战争开始意味着交战国之间的关系从和平状态进入敌对的战争状态。其法律后果有:(1)外交关系和领事关系断绝;(2)经贸往来禁止;(3)在条约关系方面,政治同盟、友好、互助条约等立即废止,而一般政治、经济商务条约停止效力,边界、割让等永久状态的条约一般应继续有效,战争条约有效且开始适用,多边条约本身规定此时中止效力,普遍性多边条约等不终止效力,只有部分与交战冲突的条款可以暂停。所以,战争开始并
  不是使两国间缔结的所有条约失效,凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约,一般政治性和经济性条约停止生效,而普遍的多边性条约或有关卫生、医药的条约不应因战争开始而终止。据此C项不正确,当选;(4)对敌产和敌国公民的影响:①对敌产的影响。交战国在战争中对敌产的处理应区分公产和私产:第一,交战国对于其境内的敌国国家财产。除属于使馆的财产档案等外,可予没收;第二,对占领区内属军事性的敌国动产可以征用;对不动产可以使用,但不得拥有、变卖或作其他改变物权所有者的处置;第三,具有军事性的不动产,如桥梁、要塞等可于必要时予以破坏;第四,交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制,如禁止转移、冻结或征用,但不得没收;第五,对占领区内的敌国人民之私产不应以任何方式干涉或没收,但对可供军事需要的财产可征用。交战国对在海上遇到敌国公、私船舶及货物,可予以拿捕没收,但对从事探险、科学、宗教或慈善以及执行医院任务的船舶除外;对中立国商船上的敌国私产,除可用于战争目的的之外,一般不应拿捕没收;对敌国的公、私航空器及其所载货物均可拿捕没收。②对敌国公民的影响。交战国对其境内的敌国公民可实行各种限制,如进行敌侨登记,强制集中居住等。但就战争许可范围内,应尽可能地减免对敌国公民人身、财产和尊荣上的限制和强制。故ABD均正确,只有C项错误,当选。
  9 北京某大学两本科生田某和赵某因考试试卷雷同被判卷老师发现并上报到学校,学校作出了退学的处理决定,但当时并未执行。后在临近毕业时,学校以两人违纪已被退学为由,不发给其毕业证、学位证及派遣证。田某和赵某不服,诉之法院,请求法院判令学校履行发放毕业证、学位证以及派遣证的法定职责。关于本案所涉及的法律关系,叙述不正确的是:
  A. 田某和赵某与学校的法律关系是保护性法律关系
  B. 田某和赵某与学校的法律关系是调整性法律关系
  C. 田某和赵某与学校的法律关系是隶属型法律关系
  D. 学校与法院的法律关系是保护性法律关系
  参考答案:A
  参考解析:该案涉及法律关系分类的具体运用。田某利赵某与学校的关系比较复杂,根据我国相关法律规定,学校授予学位、发放毕业证等行为得到了国务院相关部门的授权,因此,就授予学位、发放毕业证而言,田某和赵某与学校的法律关系是隶属型法律关系,由此产生的诉讼是行政诉讼而不是民事诉讼,C项正确。同时,在正常状态下,三者还是调整性法徘关系,B项正确。后来由于学校的违法行为(行政行为),导致三者之间的调整性法律关系不能正常实现,法院介入,以恢复和保护法律关系的产生,所以,就学校和法院而言,二者之间是保护性法律关系,D项正确。学校虽然作出了“退学”、“不发给毕业证、学位证”等处理决定,但是,学校并不能代表“国家”,没有先例“制裁”(法律意义上)的权力,不能形成保护性法律关系,A项错误。依题意,A项当选。
  10 马克思主义关于“人民主权”的论述是社会主义法治理念的理论渊源之一。下列哪一宪法原则准确体现了人民主权思想?
  A. 国家尊重和保障****
  B. 中华人民共和国的一切权力属于人民
  C. 中华人民共和国公民在法律面前一律平等
  D. 中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家
  参考答案:B
  参考解析:社会主义法治理念具有丰富的理论渊源,马克思主义法律思想是社会主义法治理念的主要理论源脉,毛泽东思想、中国特色社会主义理论体系是社会主义法治理念的重要理论依据,中国传统文化,尤其是传统法律思想为社会主义法治理念提供了重要参聩,西方资本主义法治思想为社会主义法治理念提供了一定的借鉴。首先,马克思主义法律恿想是社会主义法治理念的理论源头,它涉及法的本质、起源、功能、作用等方面的理解。“人民主权”理论是其中最为重要的内容之一。在马克思主义国家与法的理论中,法是无法脱离国家而独立存在的,而在国家理论中,何种阶级在一国之中居于支配地位,拥有对内性和对外独立性的权力,换言之,拥有主权,是其核心问题。“人民主权”指的是居于人口大多数的人民构成了一国的统治阶级,拥有的主权。既然主权这种权力都属于人民,那么国家的一切其他权力也都属于人民。所有的国家机关的权力,无论是立法、执法还是司法,其根源都来自于人民的授予,国家机关作为人民的代言人,其根本目的也是服务于人民的。“人民主权”与“一切权力属于人民”是一个硬币的两个方面。因此,B项正确。
  保障****是作为社会主义法治理念之基本内涵的执法为民的内容之一,而“国家尊重和保障****”是保障****的要求在宪法层面的体现。它是“一切权力属于人民”这一原则的必然产物。但是它与人民主权原则毕竟没有直接的联系。因为“权力”与“权利”不能直接挂钩。所以,A项不正确。“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”是作为社会主义法治理念之基本内涵的公平正义的内容之一,与人民主权也没有直接联系。所以,C项不正确。“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”是依法治国原则的体现,与民主(人民主权)间存在着紧密关联,但没有逻辑上的必然联系。因此,D项不正确。本题答案为B。

  二、多选题
  1 天山市质量监督部门抽查了本市的食品企业,并在媒体上公布了检查结果。美滋味公司对其产品被公布为不合格产品不服,对此。黄律师提出以下意见,其中正确的有:( )
  A. 当企业有异议时,质量监督部门应在复检之后再公布检查结果
  B. 食品质量应由卫生检验部门进行检查,质量监督部门没有管辖权
  C. 质量监督部门有管辖权
  D. 电视台播放美滋味公司食品不合格的行为,侵犯了美滋味公司的名誉权
  参考答案:AC
  参考解析:《产品质量法》第24条规定:“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的产品质量监督部门应当定期发布其监督抽查的产品的质量状况公告。”可知B项错误,C项正确。电视台播放的是质量监督部门的检查结果,不具有恶意,只是报道客观事实,不侵犯该公司的名誉权,故D项错 误。《产品质量法》第l5条第4款规定:“生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的,可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监 督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检,由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。”故A项正确。
  2 王亮设立一个人独资企业从事食品包装袋的生产,拖欠税款5万元,经多次催缴仍未交纳。主管税务机关对其采取的下列措施哪些符合《税收征收管理法》的规定?
  A. 书面通知开户银行从王亮存款中扣缴税款
  B. 扣押王亮一台单价为4500元的家用空调
  C. 扣押王亮一套3万元的机器设备
  D. 通知海关阻止王亮出境
  参考答案:ACD
  参考解析:根据《税收征收管理法》第40条的规定:“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列强制执行措施:(一)书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;(二)扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时,对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品,不在强制执行措施的范围之内。”可知A项符合题意。
  《税收征收管理法实施细则》第59条规定:“税收征管法第三十八条、第四十条所称其他财产,包括纳税人的房地产、现金、有价证券等不动产和动产。机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅或者一处以外的住房不属于税收征管法第三十八条、第四十条、第四十二条所称个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。税务机关对单价五千元以下的其他生活用品,不采取税收保全措施和强制执行措施。”可知B项错误,C项正确
  《税收征收管理法实施细则》第74条规定:“欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的,税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境。阻止出境的具体办法,由国家税务总局会同公安部制定。”根据本条可知D项符合题意。
  3 英国是普通法系的发源地。下列关于英国普通法和衡平法的哪些表述是正确的?
  A. 普通法具有“程序先于权利”的特点
  B. 普通法的形成是中央集权和司法统一‘的直接后果
  C. 衡平法重实质而轻形式,审判时既不需要令状也不采用陪审制,程序简便灵活
  D. 当衡平法与普通法的规则发生冲突时,衡平法优先
  参考答案:ABCD
  参考解析:普通法是英国法最重要的渊源,从法源的意义来看,普通法是指普通法院创立并发展起来的一套法律规则。“遵循先例” 是普通法最基本的原则,指一个法院先前的判例对以后相应法院处理类似案件具有掏束力。普通法最重要、影响的特征是“程序先于权利”。因此,选项A正确。
  普通法,指的是12世纪前后由普通法院创制并发展起来的、通行于全国的普遍适用的判例法;普通法的形成可以说是中央集权制和司法统一的直接后果,故选项B正确。
  衡平法,是指通过大法官法院,即衡平法院的审判活动,以衡平法官的“良心”和“正义”为基础发展起来的一种判例法;衡平法的诉讼程序相当简便、灵活;法官运用衡平法判案有很大的自由裁量权,因此,选项C正确。
  衡平法与普通法一样,均是判例法,都遵循先例;衡平法的存在是以普通法的存在为前提的;如果普通法与衡平法的规则发生冲突,衡平法优先,故选项D正确。故本题应当选ABCD。
  4 根据《劳动合同法》的规定,用人单位在下述哪些情形下可以解除劳动合同,但应提前30日书面通知劳动者本人?( )
  A. 劳动者患病,医疗期满后,不能从事原工作的
  B. 劳动者非区『工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的
  C. 劳动者不能胜任工作,经过调整工作岗位或经过培训,仍不能胜任工作的
  D. 严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的
  参考答案:BC
  参考解析:《劳动合同法》第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或 者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依 据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”可知,本题B、C项为正确答案。故A项条件不足,劳动者患病,医疗期满后,不能从 事原工作的,应当由用人单位另行安排工作,也不能胜任的,才可以解除合同;D项属于用人单位随时解 除合同的情形。本题答案为B、C项。
  5 中国甲公司以DAP价格条件从美国乙公司进口精密仪器100台,乙公司交货后,甲公司发现部分精密仪器存在问题,请根据不同情况将甲公司可以采取的救济措施选出?
  A. 如果该精密仪器的问题已构成根本违约,则甲公司方可要求乙公司交付替代物
  B. 如果该精密仪器的问题不构成根本违约,则甲公司可以要求修理或替换有瑕疵的零件
  C. 如果该精密仪器的问题并不严重,则甲公司可以要求减价
  D. 无论买方选择何种救济方式,如有必要,其仍可以行使要求损害赔偿的权利
  参考答案:ABCD
  参考解析: ABCD。《公约》第46条第2款规定了交付替代物的补救办法。交付替代物是在货物与合同不符时的一种补救办法,即要求卖方替代交付与合同相符的货物。依公约的规定,买方只有在货物与合同不符构成根本违反合同时,才可以要求交付替代货物,而且关于替代货物的要求,必须与说明货物与合同不符的通知同时提出,或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。故A项正确。《公约》第46条第3款对修理的补救办法进行了规定。修理是卖方对所交付与合同不符的货物进行的修补、调整或替换有瑕疵部分等。买方请求修理的要求须与发出的货物不符的通知同时提出,或在该通知发出后一段合理时间内提出。故B正确。依《公约》第50条的规定,如货物与合同不符,不论货款是否已付,买方都可以减低价格。减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合的货物在当时的价值两者之间的比例计算。故C正确。损害赔偿是公约违约补救制度中运用最广泛的一种补救办法,买方或卖方所进行的其他补救,并不妨碍其同时提出损害赔偿。如买方或卖方可以既宣告解除合同,又要求损害赔偿,虽已解除了买卖双方当事人在合同中的义务,但其中受损害一方当事人请求损害赔偿的权利,并不受此影响。因此D项也正确。
  6 关于规范性法律文件的备案、审查和解释,下列说法不正确的是:
  A. 广州市政府规章向广州市人大常委会、广东省人大常委会、广东省政府、国务院、全国人大常委会备案
  B. 厦门市地方性法规向国务院和全国人大常委会备案
  C. 全国人大常委会可以改变或撤销内蒙古自治区人大常委会眦准的自治条例
  D. 人民法院、人民检察院、国务院、中央军委、省级人大常委会、全国人大各专门委员会、国家主席可以向全国人大常委会提出解释法律的要求
  参考答案:ACD
  参考解析:依据《立法法》第89条的规定:“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十13内依照下列规定报有关机关备案:(一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;(二)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国入民代表大会常务委员会和国务院备案;较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;(三)自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;(四)部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;(五)根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。”依据上述第2项的规定,B项正确,依据上述第4 项的规定,A项中广州市政府规章并不需要向全国人大常委会备案,A项说法错误。
  依据该法第90条第1款的规定:“国务院、中央军事委员会、人民法院、人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”故D项错误,不包括国家主席和人大各专门委员会。
  依据该法第88条第2项的规定:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例 o”故C项说法错误,此时只能撤销而不能改变。
  7 我国是统一的多民族国家。下列关于我国国家结构形式的表述正确的是:
  A. 我国是单一制的国家
  B. 我国的国家结构形式是由我国的历史传统和民族状况决定的
  C. 民族区域自治以少数民族聚居区为基础,实行民族自治
  D. 民族自治地方设立自治机关,行使自治权
  参考答案:ABD
  参考解析:单一制是我国的国家结构形式,具体表现在:(1)在法律制度方面,我国只有一部宪法,只有一套以宪法为基础的法律体系,维护宪法的权威和法制的统一是国家的基本国策。2)在国家机构方面,只有一套包括国家权力机关、国家行政机关和国家司法机关的中央国家机关体系。(3)在中央与地方的关系方面,无论是普通的省、县、乡行政区域,还是民族自治区域,或者特别行政区域,都是中央人民政府领导下的地方行政区域。 (4)在对外关系方面,中华人民共和国是一个统一的国际法主体,公民只有统一的中华人民共和国国籍,故选项A正确。
  我国采取单一制的国家结构形式,建立统一的1多民族国家,既是我国历史发展的必然结果(中国一直是统一的中央集权制国家),也是我国民族状况的必然要求(各民族的历史状况和民族关系决定了在I我国的具体条件下,不适宜采取联邦制),符合各族人民的根本利益,故选项B正确。
  民族区域自治,以少数民族聚居区为基础;民族区域自治的目的是让聚居的少数民族能够根据本民族在政治、经济文化等方面的特点,实行特殊的政策,因此民族区域自治是民族自治。另外,民族自治}地方是中国范围内的一个行政区域,是中华人民共}和国不可分离的组成部分;在民族自治地方设立行使自治权的自治机关是中央统一领导下的一级地方政权;民族自治地方的自治权是中央授予而非民族自治地方固有的。因此,民族区域自治是地方自治。总之,民族区域自治是民族自治与地方自治的结合,因此,选项C错误。
  《宪法》第4条第3款规定:“各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权……”据此,选项D正确。故本题答案为ABD。
  8 依据《劳动法》的规定,用人单位支付劳动者工资时,不符合下列哪(一)些规定( )
  A. 劳动者提供了正常劳动的前提下,用人单位支付的工资不得低于全国最低工资标准
  B. 工资应当以货币或者实物形式按月支付给劳动者本人
  C. 在法定休假日安排劳动者工作的,最少要支付工资的300%的工资报酬
  D. 劳动者在婚丧假期间,用人单位可以酌情降低支付工资
  参考答案:ABD
  参考解析:本题考点为工资和休 息时间的规定。A项错误,应当是不低于当地最低 工资标准;依据是《劳动法》第48条第2款的规定。 B 项错误,因为工资应当以货币形式支付;依据是 《劳动法》第50条的观定:工资应当以货币形式按月 支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。D项错误,用人单位应当依法支付工资,依 据是《劳动法》第51条规定:劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。
  9 关于行政区划划分,下列选项不正确的有:
  A. 重庆市的建置以及与四川省的界限划分由全国人大决定
  B. 北京市宣武区的撤销由北京市政府决定
  C. 石家庄市的更名由国务院决定
  D. 北京市朝阳区界限的部分变更由国务院决定
  参考答案:ABD
  参考解析:省、自治区、直辖市的设立、撤销、更名,特别行政区的成立,应由全国人大审议决定。故A项的前半句正确,但省一级的行政界限变更,由国务院决定,故A项的后半句错误。省、自治区、直辖市行政区域界限的变更,自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名或者隶属关系的变更,自治州、自治县的行政区域界线的变更,县、市的行政区域界线的重大变更,都须经国务院审批。北京市宣武区属于市辖区,其撤销应由国务院决定,故B错误。县、市、市辖区部分行政区域界线的变更,由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批。北京市朝阳区属于市辖区,其行政界线的部分变更应由北京市决定,故D项错误。
  10 下列关于法实证主义和非实证主义的观点说法不正确的有:( )
  A. 法实证主义理论坚持“恶法非法”,而非实证主义则认为“恶法亦法”
  B. “二战”后,对纳粹战犯的审讯中,有的战犯认为自己不过是在执行纳粹帝国的法律,所以没有违法。但国际战犯法庭认为,纳粹帝国的法律(屠杀犹太人的法律和鼓励告密的法 律)违背了“人类尊严不可侵犯”等原则,使得这些法律不具有效力。因此,执行这些法律被视为违法行为。这是法实证主义观点
  C. 法实证主义是以权威性制定和社会实效来定义法的概念的,这两个要素互相排斥
  D. 非实证主义认为“法应该是什么”,而法实证主义认为“法是什么”
  参考答案:ABC
  参考解析:依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张,可以将法的概念区分为两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念。所有的实证主义理论都主张,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法与道德是分离的。与此相反,所有的非实证主义理论都主张在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联结的。法律实证主义认为“恶法亦法”,而非实实证主义(自然法理论)坚持 “恶法非法”。A项不正确。 B项实际是认为“恶法 非法”,因此是非实证主义者的观点,B项错误。法 实证主义者是以权威性制定和社会实效来定义法的概念的,这两个要素可以在不同方面进行联结,并不绝对排除对方,因此C项说法也错误。自然法是对 法律本质的研究,即对于“法应当是什么”这个问题的研究。法律实证主义强调实在法的自主性,认为法就是法,并不受制于法以外的其他更为高级的标 准,无论这些标准是“事物的本质”、“神意”还是“人 的理性”。因此,即使实在法与上述标准相违背,也不能成为否定实在法之法律性质的理由,人们依然具有服从这种法律的义务。所以法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”的问题的研究。

2016年司法考试卷一综合模拟试题及答案(4).doc

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