[2016年司法考试卷一]2016年司法考试(卷三)综合模拟试题8
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1 某制衫有限公司使用经核准注册商标 生产精纺丝衫，如若其有下列哪些行为商标局可以撤销该企业的注册商标?
A. 自行转让注册商标
B. 无偿转让注册商标
C. 粗制滥造商品，以次充好，欺骗消费者
D. 在注册商标有效期届满时未提出续展申请
参考答案:AC
解析:AC。《商标法》第44条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：(1)自行改变注册商标的;(2)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(3)自行转让注册商标的;(4)连续3年停止使用的。该法第45条规定，使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。可见，AC项符合法条的规定，依题意当选。
2 2006年5月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2011年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。对此，下列哪些说法是正确的?
A. 应当由中级法院受理甲的起诉
B. 甲的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求限制
C. 停止侵害的请求权不受诉讼时效的限制
D. 甲应获得的赔偿数额应从2011年5月8日起向前推算2年计算
参考答案:CD
解析:《院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2 条规定：“著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。”所A错误。依该解释第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。”所以B项错误，CD项正确。
3 下列关于民事诉讼中撤诉的说法不正确的有：
A. 在任何案件中，撤诉后再起诉都要及时受理，没有任何条件限制
B. 起诉可以撤回，上诉不可撤回
C. 当事人申请撤诉，法院无须审查
D. 当事人申请撤诉，法院经审查，可以裁定不准予撤诉
参考答案:ABC
解析: ABC。《民事诉讼法意见》第144条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第111条(现第l24条)第7项的规定不予受理。因此，A项表述错误;撤回上诉是广义撤诉的一种，B项表述错误;《民事诉讼法意见》第l31条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决，因此.C项表述错误，D项表述正确。
4 根据我国《民事诉讼法》的相关规定，下列关于管辖权的表述不正确的有：
A. 所有中级人民法院都能审理专利案件与证券虚假陈述案件
B. 高级人民法院可以审理他认为应由其审理的案件
C. 移送管辖与管辖权转移都是单方行为
D. 所有合同案件都是由被告住所地与合同履行地法院管辖的
参考答案:ABCD
解析:级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据《民事诉讼法》第l7条的规定，基层人民法院管辖除法律规定外的第一审民事案件。这实际是将大多数民事案件划归基层法院管辖。根据《民事诉讼法》第18条的规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件，所谓重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件;(2)在本辖区有重大影响的案件;(3)人民法院确定由中级人民院管辖的案件。人民法院确定由中级人民法院管辖的案件中包括知识产权案件，其中专利权案件集中管辖——由人民法院确定的中级人民法院管辖;著作权、商标权案件管辖权下放：各高级人民法院有权确定本辖区内若干基层人民法院可以管辖。故并非所有的中级法院都能管辖知识产权案件，因此A项错误。根据《民事诉讼法》第l9条的规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。故B项说法错误，当选。《民事诉讼法》第38条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。因此管辖权转移是双方的行为，因为下级转移到上级需要上级同意，这与级别管辖规定不太一样。故C项错误。《民事诉讼法》第34条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。上述规定明确了合同纠纷可以协议管辖，因此并不限于合同履行地与被告住所地，因此D项说法错误。
5 根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，关于执行程序中的当事人，对下列哪些事项可享有异议权?
A. 法院对某案件的执行管辖权
B. 执行法院的执行行为的合法性
C. 执行标的的所有权归属
D. 执行法院作出的执行中止的裁定
参考答案:AB
解析:根据《执行解释》第3 条第1款的规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。因此，A项正桷。根据《民事诉讼法》第225条的规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”因此，B项正确。
对执行标的的所有权归属提出异议是案外人的权利，其法律依据是《民事诉讼法》第227条。根据该条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之H起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。因此，C项不选。
目前我国尚无法律授权给当事人对执行中止裁定提出异议，因此，D项不选。
6 2010年9月1日，甲欠乙20万元，清偿期为l2月31日，由丙担任一般保证人，保证期间是2010年9月1日至l2月31日。现甲到期不偿还债务，乙于2011年4月10日到法院起诉，要求甲履行债务。法院于同年6月12日做出判决，要求甲向乙偿还20万元债务，若甲放弃上诉，该判决应于同年6月27 13生效。则下列陈述中正确的有：
A. 丙承担保证责任的诉讼时效为从2011年6月27日起2年内
B. 丙承担保证责任的诉讼时效为从2011年4月10 E{起2年内
C. 丙的保证期间视为没有约定
D. 丙的保证期间为从清偿期届满之日起 6个月
参考答案:ACD
解析:《担保法解释》第34条第l款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”根据《民法通则》的有关规定，民事权利的一般诉讼时效应为自法院判决生效之日起2年，即从2011年6月27日起2年。故A项正确，B项不正确。《担保法解释》第32条第l款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由于本题中约定的保证期间等于主债务清偿期，故应视为没有约定，丙的保证期间为从主债务清偿期届满之日起6个月。故CD项正确。
7 甲、乙、丙3人共有一套房屋3间，每人一间。甲、乙、丙3人与丁签订了一份书面房屋租赁合同，由丁及其家人居住，租期10年。此后由于房屋所在地段商业开发，戊表示以80万元的价格买下此房屋，甲、乙表示同意而丙表 示反对。丁表示愿意以70万元的价格买下此房屋，甲、乙、丙表示反对。随后，甲、乙与戊签 订了房屋买卖合同，并办理了房屋产权过户登 记。不久，丁去世。以下说法错误的有：
A. 此房屋买卖合同无效，因为侵害了丁的优先购买权，违反了法律的强制性规定无效
B. 此房屋买卖合同无效，因为共同共有人丙不同意出售此房屋
C. 此房屋买卖合同有效，戊可以要求丁的家人搬出房屋
D. 此房屋买卖合同有效，原租赁合同继续有效，但视为不定期租赁
参考答案:ABCD
解析:ABCD。在同等条件下，承租人丁才享有优先购买权，丁给的价钱低于戊的价钱，所以A项错误。依据《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。《买卖合同解释》第3条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本题中甲、乙和戊签订的合同是有效的。所以B项错误。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即买卖不破租赁。丁的租赁合同在先，在租赁合同有效期内，戊无权要求丁搬出。故C项错误。《合同法》第234条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。所以D项租赁期限为原租赁合同期限。综上可知，ABCD四项均当选。
8 甲的鱼塘上游分别坐落着生产纸张的乙厂、生产石灰的丙厂、生产硫酸的丁厂，他们的排污均符合国家标准。但污水混合以后发生化学反应，导致甲饲养的鱼全部死亡。对此损失，下列表述错误的有：
A. 应由甲自担
B. 应由乙、丙、丁承担按份责任
C. 应主要由乙、丙、丁承担，甲也应自担部分
D. 应由甲负主要责任，乙、丙、丁给予相应补偿
参考答案:ACD
解析:《侵权责任法》第10条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。第ll条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。对于无意思联络的数人侵权，因数人侵权行为结合方式的不同而引起定性上的截然区别：若为直接结合，则成立共同侵权，形成连带责任;若为间接结合，则成立“多因一果”侵权行为，形成按份责任。本题中，乙、丙、丁厂排污均符合国家标准，其排污无共同故意、共同过失，但其排污的污水混合后发生化学反应导致甲遭受财产损失，乙、丙、丁的行为间接结合，构成“多因一果”侵权行为，形成按份责任。所以B项正确，ACD项错误，当选。
9 甲向人民法院起诉，主张乙与其签订了提供200台电视机的合同，但至今还没有履行，要求乙履行合同义务并支付违约金。其提交的证据是甲与乙签订的一份200台电视机的购销合同，并且提供证1人丙作证。在诉讼中，乙主张其只应当向甲提供电视机l00台，乙提交的证据是其与甲签订的一份变更原合同的协议，同时乙主张甲提供的证人丙系甲的亲属，其证人证言不真实。结合以上案情，下列说法正确的有：
A. 甲提交的原电视机购销合同为本证
B. 乙提交的新协议是本证
C. 乙提交的新协仪是反证
D. 乙关于甲提供的证人系甲的亲属，其证言不真实的陈述是反驳
参考答案:ABD
解析:本证、反证是按照证据与当事人所主张事实的关系进行的分类，在确定本证与反证之前，应当先确定就当事人所主张事实的举证责任分配，对所主张事实负举证责任的一方当事人所提出的支持其主张的证据为本证，而对该事实不负举证责任的一方当事人所提出的反驳对方主张的证据为反证。在本案中，甲提出其与乙签订了电视机购销合同，因此，甲对自己提出的主张负举证责任，甲提交的原购销合同作为支持自己主张的证据，即是本证，由此，A项正确，当选。乙主张其与甲的购销合同已经变更，他对合同变更的事实应当负举证责任，因此提交的新协议应当属于本证。所以B项正确，C项错误。本案中，乙关于甲提供的证人的证言不真实的陈述，并不是独立的证据，只是对对方所提供证据的真实性提出抗辩与驳斥，因此乙的此项陈述构成反驳，但不是反证。故D项也正确。因此，本题的答案为ABD项。
10 甲股份有限公司发行股票，公告的招殷说明书中遗漏了拖欠其巨额债务的乙公司宣告破产致使该巨额债务无法收回的内容。丙证券公司以包销的方式为甲公司发售股票，该股票上市后不久，有关媒体披露了乙公司上述情况，致使甲公司的股票行情大跌，投资者遭受了损失。依据《证券法》的有关规定，投资者的这些损失应当由谁来承担?
A. 甲股份有限公司
B. 丙证券公司
C. 甲公司的董事、监事、高级管理人员在承担赔偿责任时采“过错推定原则”
D. 甲、丙两公司负有责任的董事、监事、经理承担连带赔偿责任
参考答案:ABC
解析:依《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料。有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资 者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当 承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的汪券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”据该规定，本题选ABC
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