2016年司法考试卷一,2016年司法考试(卷三)综合模拟试题6

副标题：2016年司法考试(卷三)综合模拟试题6

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　　案例分析题

　　1、2011年10月，劲松公司与俊楠公司签订了一份优质涂料买卖合同，合同约定，劲松公司向俊楠公司购买优质涂料一批，共1000桶(大桶)，每桶1000元，共计价款100万元;因劲松公司资金周转暂时有困难，劲松公司以其一辆价值约为150万元的跑车抵押给俊楠公司以担保其货款的支付，办理抵押登记后，俊楠公司于半个月内发货，俊楠公司交付的涂料的质量应当与其在订立合同之前交给劲松公司的样品(一桶涂料)的质量相同，货到劲松公司后，劲松公司在3个月内支付全部价款。2011年11月，劲松公司、俊楠公司办理了抵押物登记。俊楠公司按照约定的期限发了货，2011年12月5日，劲松公司收到俊楠公司交付的1000桶涂料，经劲松公司检验发现，俊楠公司交付的涂料中有100桶的质量低于样品的质量水平。2011年12月2日，劲松公司向甲银行借款60万元，借期3个月，甲银行要求劲松公司提供担保，劲松公司于是将其抵押给俊楠公司的这辆跑车又质押给了甲银行，并将这辆跑车交付甲银行占有。2012年4月1日，劲松公司仍然未向俊楠公司支付货款，俊楠公司欲行使抵押权，劲松公司则要求俊楠公司承担因履行不适格所应承担的违约责任，与此同时，甲银行又向劲松公司主张贷款债权的偿还，劲松公司无力偿还，甲也欲行使其对劲松公司的跑车的质权。劲松公司、俊楠公司、甲银行三方争执不下。

　　<1>、劲松公司不可以要求俊楠公司承担何种违约责任?(　　)

　　A.继续履行

　　B.采取补救措施，如更换不合格的标的物

　　C.赔偿损失

　　D.支付违约金

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：根据《合同法》第168条的规定，样品买卖合同中，出卖人交付的标的物应当与样品的质量相同，俊楠公司交付的1000桶涂料中，有100桶低于样品的质量标准，属于部分履行不适格的情形，俊楠公司应承担违约责任。选项B、C均属于承担违约责任的形式，因没有约定违约金，故不得请求支付违约金。

　　<2>、若劲松公司要求俊楠公司更换不合格的涂料，俊楠公司将其交付的与样品质量不符的100桶涂料更换成与样品质量相同的以后，俊楠公司主张抵押权的，其抵押权担保的范围包括(　　)。

　　A.100万元价款

　　B.90万元价款

　　C.违约金

　　D.实现抵押权的费用

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：依据《物权法》第173条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。劲松公司与俊楠公司设定抵押时，是为了担保100万元的价款的支付。双方当事人并没有约定违约金，故俊楠公司的抵押权担保的范围不包括违约金，至于实现抵押权的费用则在担保之列。所以，选项A、D正确，选项B、C错误。

　　<3>、俊楠公司要求行使抵押权，而甲银行要求行使质权，二者的冲突应如何处理?(　　)

　　A.俊楠公司的抵押权优先

　　B.甲银行的质权优先

　　C.俊楠公司的抵押权与甲银行的质权平等，按比例行使

　　D.俊楠公司先承担更换不合格涂料的违约责任后，才可以主张优先受偿权

　　【正确答案】：A

　　【答案解析】：对于抵押权和质权的竞合问题，若抵押权属于可不予登记即成立的，依理论上的通说，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权;若该抵押权虽属于可不予登记即成立的但当事人进行了抵押权登记的，则该登记的抵押权具有对抗第三人的效力，该抵押权的效力优先于质权的效力，故选项A正确，选项B、C错误。选项D说法错误，不合题意。

　　2、朱某、韩某和马某按2:2:2的比例共有一套价值120万元三层楼房，登记在朱某的名下。三人同意将该楼房出租给贺某使用，书面合同约定租期2年。不久，朱某因向杨某借款20万元，未经韩某和马某同意将该楼房抵押给不知情的杨某，并办理了抵押登记。根据案情，请回答以下问题。

　　<1>、如朱某欲转让其在房屋中的份额以还债，韩某和贺某都想要购买，则下列表述中正确的是(　　)。

　　A.韩某具有优先购买权，而贺某不具有优先购买权

　　B.贺某具有优先购买权，而韩某不具有优先购买权

　　C.韩某和贺某都具有优先购买权，但在同等条件下韩某的优先购买权优于贺某

　　D.韩某和贺某具有平等的优先购买权

　　【正确答案】：C

　　【答案解析】：本题中共有人韩某和承租人贺某都具有优先购买权，但在同等条件下，韩某的优先权优于贺某。《房屋租赁合同解释》第24条规定，具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的;(二)出租人将房屋卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;(三)出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的;(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

　　<2>、关于贺某的租赁合同的效力，下列说法错误的是(　　)。

　　A.该租赁合同合法有效

　　B.该租赁合同不受朱某和杨某之间抵押行为的影响

　　C.租赁合同自房屋抵押权人行使权利时终止

　　D.因房屋抵押致使租赁人不能继续承租房屋的损失由朱某承担

　　【正确答案】：CD

　　【答案解析】：　　选项A说法正确。租赁合同是由朱某、马某和韩某及贺某四人合意后签订的，其效力为合法有效。

　　选项B说法正确，选项C、D说法错误。《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本题中的房屋是先出租后进行抵押的情形，因此租赁关系不受抵押权的影响。

　　<3>、关于朱某未经韩某、马某同意将房屋抵押的行为，下列说法正确的是(　　)。

　　A.朱某有权将房屋抵押给杨某，杨某享有对房屋的抵押权

　　B.朱某抵押房屋的行为属于无权代理，杨某不能取得房屋的抵押权

　　C.朱某抵押房屋的行为属于无权处分，杨某不能取得房屋的抵押权

　　D.朱某抵押房屋的行为属于无权处分，杨某可以依据善意取得享有对房屋的抵押权

　　【正确答案】：D

　　【答案解析】：　选项A、B错误。本题中房屋是朱某、韩某和马某三人按份共有的，朱某的份额只占共有份额的1/3，朱某未经韩某和马某的同意擅自将房屋抵押的行为属于无权处分行为。

　　选项C错误，选项D正确。《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本题中杨某可以依据善意取得制度享有该房屋的抵押权。

　　3、潘某、苗某、任某、顾某四人合资兴办了豪俊进出口贸易有限责任公司，注册资本为3000万元人民币，潘某占其中的50%。苗某占30%，任某占10%，顾某占10%。公司在成立后，召开了第一次股东会会议。对公司的管理和经营活动作出决定和规划。2012年公司因国外订单骤减，公司经营发生严重困难，不能清偿到期债务，豪俊公司向其所在地法院申请破产，法院在2012年2月11日受理了破产申请。

　　<1>、在公司经营过程中，股东苗某欲转让其出资，于2011年12月15日向其他股东发出书面转让通知。股东潘某2012年1月1日收到该转让通知，潘某需要在(　　)之前对该转让事项进行答复，否则视为同意转让。

　　A.2012年1月15日

　　B.2012年1月31日

　　C.2012年2月15日

　　D.2012年2月31日

　　【正确答案】：B

　　【答案解析】：根据《公司法》第72条第2款的规定，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。本题中，股东潘某收到通知的时间为2012年1月1日，那么其应该在2012年1月31日之前作出答复，否则视为同意转让。

　　<2>、公司经营过程中，任某提出的以下理由，要求公司回购其股权，下列理由中符合法律规定的是(　　)。

　　A.任某以在股东会遭到排挤、不能正常行使股东权利为由，要求公司回购其股权

　　B.该公司连续5年不向股东分配利润，但公司该5年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件

　　C.潘某操纵股东会作出决议转让该公司主要财产

　　D.公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，致使公司经营管理发生严重困难

　　【正确答案】：BC

　　【答案解析】：《公司法》第75条第1款规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

　　公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的，是股东提起解散诉讼的理由。

　　<3>、如果豪俊公司向法院申请破产，则下列财产属于破产财产的是(　　)。

　　A.豪俊公司租用宏达公司的汽车

　　B.豪俊公司为了向银行贷款而抵押的房产

　　C.顾某向豪俊公司补交的出资

　　D.任某用以出资的知识产权转让所得的收益

　　【正确答案】：BCD

　　【答案解析】：选项A错误，豪俊公司租用宏达公司的汽车属于宏达公司的财产，不属于破产财产。

　　4、东升公司(位于北京市甲区)与泰达公司(位于上海市乙区)签定一份购销玉雕工艺品的合同，合同交货地为乙公司住所地，合同签定后，泰达公司即按照合同的约定向东升公司如期交付了玉雕工艺品，但东升公司迟迟不支付货款80万元，经多次催要，仍未能解决。泰达公司于2011年7月24日向北京市甲区人民法院起诉，但是由于担心北京市甲区人民法院地方保护，又于7月25日向合同履行地，即上海乙区人民法院起诉。基于以上案情，请回答以下问题。

　　<1>、泰达公司向北京市甲区人民法院与上海乙区人民法院都提起诉讼后，该案应由哪个法院管辖?(　　)

　　A.由最先立案的人民法院管辖

　　B.由最先受理的人民法院管辖

　　C.由最先收到起诉状的人民法院管辖

　　D.由共同上级人民法院指定管辖

　　【正确答案】：A

　　【答案解析】：《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第35条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

　　<2>、在起诉状中，泰达公司请求法院判令被告支付货款80万。后来，泰达公司希望增加诉讼请求，要求被告再支付违约金10万。则泰达公司增加诉讼请求应当在何时提出?(　　)

　　A.举证期限届满前提出

　　B.法庭辩论终结前提出

　　C.被告提出答辩状前提出

　　D.法庭调查终结前提出

　　【正确答案】：A

　　【答案解析】：《民事诉讼证据规定》第34条第3款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

　　<3>、在审理过程中，法院对本案进行了调解，并根据调解协议的内容制作了调解书。调解书送达后，当事人发现调解书的内容与当事人之间达成的调解协议不一致，于是提出了异议。人民法院审查后认为异议成立，应当如何处理?(　　)

　　A.将原调解书收回，按调解协议的内容作出判决

　　B.将原调解书收回，重新制作新的调解书送达双方当事人

　　C.应当根据调解协议，裁定补正调解书的相关内容

　　D.应当适用再审程序予以纠正

　　【正确答案】：C

　　【答案解析】：《人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第16条规定，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。

　　5、甲公司与乙公司签订一份合同，约定甲公司向乙公司购买一批机床，并且约定因合同履行过程中发生的纠纷都交由北京仲裁委员会仲裁。甲公司收到乙公司交付的机床后，经检查发现存在重大质量问题，遂将机床退还给乙公司，要求重作或者修理好再交给甲公司。乙公司对此不予认可，双方遂发生纠纷。甲公司依据仲裁条款向北京仲裁委员会申请仲裁。根据我国法律规定，回答下列问题：

　　<1>、如果甲公司没有去申请仲裁，而是直接向法院提起诉讼，则人民法院可能存在的处理方式是(　　)。

　　A.裁定不予受理

　　B.裁定驳回起诉

　　C.继续审理

　　D.裁定驳回诉讼请求

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：　选项A正确。《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。据此可知，本题中，甲、乙双方存在仲裁协议，除非协议无效，否则法院不予受理。因此，选项A属于法院可能采取的一种处理方式。

　　选项B、C正确。《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。据此可知，本题中没有明确告知甲公司在起诉的时候是否已经声明了有仲裁协议，因此，法院可能存在因为不知道有仲裁协议而受理，后因为另外一方提出异议而裁定驳回起诉的情况。如果乙公司在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

　　<2>、在仲裁过程中，甲公司发现乙公司试图将机床藏匿到外地，于是向仲裁委员会申请证据保全，此时，仲裁委员会的正确做法是(　　)。

　　A.经审查认为符合规定的，自行采取证据保全措施

　　B.将甲公司的申请提交证据所在地的基层人民法院

　　C.将甲公司的申请提交乙公司住所地的基层人民法院

　　D.告知甲公司另行向人民法院申请证据保全

　　【正确答案】：B

　　【答案解析】：《仲裁法》第46条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

　　<3>、在甲公司申请仲裁以后，乙公司认为仲裁条款是无效的，则下列说法正确的是(　　)。

　　A.乙公司只能向仲裁委员会提出异议

　　B.乙公司的异议应当在仲裁庭首次开庭前提出

　　C.乙公司可以要求人民法院对该条款的效力作出裁定

　　D.如果乙公司请求仲裁委员会作出决定，甲公司请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定