2019北京法考考点|2019法考必备考点：紧急避险

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　　（一）不法解决两个问题

　　1.违法性构成要件：解决刑法禁止什么的问题。

　　2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。

　　（二）两种观点

　　1.结果无价值论：违法本质是法益侵害，不考虑主观正当化要素(认识和意志)。

　　(1)不存在值得保护的法益：如被害人或推定。

　　(2)行为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、自救行为。

　　2.行为无价值论：违法本质是行为性质

　　违法阻却事由：考虑主观的正当化要素(认识和意志)，因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。

　　二、紧急避险构成要件

　　（一）起因条件：存在现实危险

　　1.法益范围：国家、公共法益、本人人身及财产法益。

　　2.危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为，饥饿、疾病等特殊情况。他人的合法行为不是危险。

　　3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

　　4.自己招致的针对本人的危险，视为放弃自己法益，不允许其紧急避险。至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。

　　5.危险的现实性：客观存在的危险正在发生。假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。

　　（二）时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中

　　若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。

　　（三）不得已而为之

　　不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。

　　（四）避险意识

　　1.故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪。

　　2.偶然避险：处理原则同偶然防卫

　　(1)按照行为无价值论：偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪。

　　(2)按照结果无价值论：偶然避险属于紧急避险。

　　3.为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。

　　（五）限度条件

　　1.传统刑法理论认为：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

　　大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。

　　不存在国家法益>社会法益>个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。相互之间不能成立紧急避险。因为人的生命无价，不存在高低贵贱、多寡之分，不能牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，生命不能成为被利用的手段工具。

　　2.但不同观点认为：保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。就财产法益而言，如果保护甲法益的方法就是损害同等的乙法益，那么该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪。

　　3.就生命法益而言，牺牲某人保护他人生命的行为具有违法性，不成立阻却违法的紧急避险。

　　4.避险过当：应当负刑事责任，但应当酌情减轻或者免除处罚，避险过当主观上是过失。避险过当致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

　　（六）受强制的紧急避险

　　受他人强制实施紧急避险的情形，只要这种受强制的行为符合紧急避险的一般条件，便可以成立紧急避险。例如：儿子被歹徒劫持，歹徒要求其去抢银行。

　　1.限定说：实施轻微犯罪成立紧急避险，但严重犯罪不成立紧急避险。

　　2.非限定说(通说)：符合紧急避险条件，属于紧急避险。

　　（七）紧急避险与正当防卫的区别

　　1.最根本区别

　　紧急避险的对象是无辜的第三者，正当防卫对象是不法侵害人本人。只有在迫不得已时才能实施，即只有在用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险;待危险消除后，对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务，否则成立不作为犯罪。

　　2.二者内部关系

　　(1)对正当防卫本身不能正当防卫，对正当防卫的反击属于不法侵害。

　　(2)对假想防卫、防卫过当，可以正当防卫。因为它们都是不法侵害。

　　(3)对偶然防卫能否正当防卫，需要根据其内部观点确定。

　　(4)对紧急避险本身不能正当防卫，对紧急避险的反击属于紧急避险。

　　(5)对假想避险、避险过当，可以正当防卫。

　　(6)对偶然避险能否正当防卫，需要根据其内部观点确定。

　　三、其他违法性阻却事由

　　（一）法令行为

　　1.法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。

　　2.职权职务行为，如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。

　　3.权利义务行为，如公民扭送现行犯。

　　无法律依据行为或虽有一定规定但实体或程序上违反的行为不属于法令行为，可能成立犯罪。

　　（二）正当业务行为

　　基于社会生活中的地位反复实施的行为，属于超法规的违法阻却事由。主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。如新闻报道、职业体育、律师辩护、医学治疗(不含人体实验、性转换手术)等。

　　（三）自救行为

　　1.本质是一种事后救济行为。某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。二者区分是不法侵害是否已经结束。如果不法侵害仍在进行，就构成正当防卫。如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。

　　2.成立条件非常严格：法益已经受到违法侵害;行为人具有需要实现的请求权;有现实必要，来不及请求公权力救济或公力救济不可能;手段具有适当性，所造成的侵害和救济的法益具有相当性。

　　（四）被害人

　　1.区分三种

　　(1)犯罪成立条件的：引诱他人卖 *罪、引诱唆使他人吸食注射毒品罪

　　(2)不影响犯罪成立的：拐卖儿童罪、强 *罪(**幼 女行为)、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪

　　(3)阻却违法性的被害人：仅存在违反被害人意志为前提的犯罪中，如盗窃罪、侵犯通讯自由罪、故意毁坏财物罪。

　　2.阻却违法性的被害人成立条件

　　有效七条件：处分权限、能力、对结果、真实意愿、现实、结果发生前、不超范围。

　　(1)范围：被害人对的法益具有处分权

　　任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有的权限。被害人原则上只能自己的个人法益，但被害人的法益仍有一定限度：财产、名誉、自由、性权利可放弃，生命权不可以放弃。身体权在轻伤的范围内可以放弃，但重伤害无效。拐卖儿童的，儿童及其父母的绝对无效，但经监护人同意收 养儿 童是合法的。被害人对他人行为对自己实施积极的安 乐死无效、成立故意杀 人罪，消极的安 乐死无罪。已满18周岁的人基于自愿捐献器官的不成立犯罪

　　(2)被害人对事项的意义、范围有理解能力。

　　未满14周岁的幼 女和精神病女患者性无效;未满18周岁摘取器官无效。

　　(3)者不仅行为，而且结果

　　如他人醉酒开车载运自己，但没有他人醉酒开车重伤自己。

　　(4)必须是其真实的意思表示

　　玩笑式的、戏言式的和被胁迫的无效。被欺骗的：如果仅仅是做出的动机被欺骗的，则应认为该具有效力，排除犯罪的成立;如果是关于法益侵犯的基本事实(法益是否存在、法益关系、法益冲突等事实)被欺骗的，无效。

　　(5)被害人必须事先作出

　　事后于事无补，绝对无效。以最后一次作出为准;被害人在结果发生前变更的，原来的无效。

　　(6)必须存在现实的

　　误以为存在现实的被害人，实际上不存在的，是假想的被害人，属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。

　　(7)经实施的行为不得超出的预设范围

　　超出范围实施的法益侵害行为成立犯罪。经实施的行为本身不违反法律，如果侵犯其他法益可能构成其他犯罪。

　　（五）推定的

　　1.被害人没有现实的(前提是不可能得到被害人现实的)

　　2.推定被害人得知后会;

　　推定是否有效，取决于行为时一般人的理解和合理意愿为准，不是被害人事后的实际意愿。如果被害人价值观与一般人不同，只能以被害人价值观念为准。

　　3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲另一部分法益，且牺牲的不得大于所保护的。

　　4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

　　由于推定的以被害人的自我决定权为核心，故在事先不知道被害人是否的场合，只能从事后的立场确认被害人的意志;如果事后判明行为人的行为违反法益主体的真实意志，该行为具有违法性。

　　（六）假定的：通常阻却违法性

　　（七）自损行为：通常阻却违法性

　　如同时损害其他法益的，不阻却对其他法益违法性的成立。教唆他人自损不具有违法性。未成年人或精神病患者自伤，负有保护义务的保证人不履行保护义务可能成立不作为犯罪。

　　（八）危险接受

　　1.三种情况

　　(1)狭义的自发危险化行为：刑法上无意义。如自己认识爬树摘果子可能掉下来，果然摔成重伤。

　　(2)自己危险化的参与行为

　　(3)基于合意的他者危险化行为：自己危险化的参与行为和基于合意的他者危险化行为的区分标准是自己侵害还是他人侵害。

　　2.自己危险化的参与行为

　　被害人是正犯，被害人自冒风险造成的法益侵犯不具有违法性，属于被害人自担风险的情形，根据共犯从属性理论，其他人参与行为不负刑事责任。

　　3.基于合意的他者危险化

　　(1)行为人是正犯、被害人是共犯，行为人可能成立犯罪。

　　(2)当被害人成为侵犯自己法益的间接正犯时(行为人处于被害人压倒性意思支配下)其行为不符合任何犯罪的构成要件，按照共犯从属性理论，行为人的参与行为也不构成犯罪。

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