2016年司法考试卷一|2016年司法考试卷三合同法总论：代位权

　　司法考试合同法总论第四讲：合同的保全

　　(一)构成要件

　　《合同法》

　　第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　《合同法解释(一)》

　　第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

　　(一)债权人对债务人的债权合法;

　　(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

　　(三)债务人的债权已到期;

　　(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

　　次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

　　代位权的构成要件有四：①债权人对债务人的债权合法、有效、到期。②债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。③债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权。④债务人对次债务的债权不具有专属性。

　　(2006-3-51)甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的?

　　A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权

　　B.乙可主张赠与协议无效

　　C.乙可代位行使甲的继承权

　　D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

　　【答案】CD

　　(二)代位权的行使

　　1.代位权的行使方式。代位权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起代位诉讼的方式行使。①管辖法院为被告住所地人民法院。②诉讼当事人的结构为：(a)原告：债权人。(b)被告：次债务人。(c)无独立请求权的第三人：债务人(注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人)。

　　2.代位权的行使范围。债权人行使代位权的债权数额应与其对债务人享有的债权数额“大致相等”，也不得超过债务人对次债务人的债权数额。

　　(2007-3-54)甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的?

　　A.乙公司可以对丙公司行使代位权

　　B.若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人

　　C.乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

　　D.乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同

　　【答案】BCD(官方答案为ABCD)

　　(三)代位权行使的法律效果

　　1.实体法上的效果

　　(1)对债权人的效果。①行使代位权的债权人获得胜诉判决，没有其他债权人行使代位权或者获得执行根据的，由次债务人向行使代位权的债权人清偿;②如果还有其他债权人行使代位权并获得胜诉判决，或者取得其他执行根据的，应当将次债务人清偿的数额按照债权比例在数个债权人之间分配。

　　(2)对债务人和次债务人的效果。①次债务人向债权人履行清偿义务的，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。②扣除债务人对债权人债权数额以及费用以后的剩余部分，依然归属于债务人。

　　2.诉讼费用的承担

　　债权人胜诉的，如果债务人被追加为第三人的，应当直接确定由债务人承担诉讼费用。如果债务人未被追加为第三人的，诉讼费用由次债务人承担，次债务承担后，有权向债务人追偿。

　　可见，在“代位诉讼”中，债务人为诉讼费用的最终承担者。与此不同，在行使“撤销权”的诉讼中，债务人和次债务人都可能成为诉讼费用的最终承担者。

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