[司法考试合同法部分]2016年司法考试合同法总论：抵销

　　司法考试合同法总论第六讲：合同的终止

　　抵销是指当事人双方相互负有给付义务，将两项债务相互充抵，使其相互在对等额内消灭。在抵销中，主张抵销的债务人的债权，称为主动债权;被抵销的权利即债权人的债权，称为被动债权。抵销可以便利当事人的履行，还可以起到一定的担保作用。除了合同法规定的抵销以外，破产法上也有抵销的规定。破产法上的抵销是在债权人对破产企业负有债务时，于破产清算前所进行的抵销。这种抵销没有清偿期是否届满、给付种类是否相同的限制，不同于合同法规定的法定抵销。

　　(一)法定抵销

　　法定抵销是指在具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。通说认为，抵销为单方的法律行为，依当事人一方的意思表示而发生。抵销权属于形成权。

　　根据《合同法》的规定，法定抵销须具备以下条件：

　　1.须双方互负有债务，互享有债权。效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效完成后的债权，债权人不得主张抵销，但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。

　　2.须双方债务的给付为同一种类。抵销的债务只要求同种类，不要求数额或价值相等。

　　3.须双方的债务均届清偿期。合同法的这项要件的规定是以双方当事人均可以主张抵销为前提的，因此如果在只是一方当事人主张抵销的情形下，并不要求双方当事人的债务均届清偿期。原则上若一项债务已届清偿期，而另一项债务未届清偿期的，则未到期的债务人可以主张抵销。因为期限利益原则上属于债务人。

　　4.须双方的债务均为可抵销的债务。下列债务均不可抵销：

　　(1)法律规定不得抵销的债务。如因故意侵权行为而产生的债务。

　　(2)合同性质不能抵销的债务。如提供劳务的债务、不作为的债务等。

　　(3)当事人约定不得抵销的债务。

　　根据《合同法》第99条第2款的规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。通知为非要式。抵销的意思表示产生如下效力：

　　(1)双方的债权债务于抵销数额内消灭。

　　(2)抵销的意思表示溯及得为抵销之时。

　　(3)抵销不得附条件或附期限。

　　(4)当事人对抵销有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议，或者没有约定异议期间的情况下，在抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院均不予支持。

　　(二)合意抵销

　　合意抵销是当事人基于协议而实行的抵销。合意抵销通过合同形式进行，既为合意，自然不用考虑债的种类、期限、数量等问题，且附条件与否也不考虑范围。

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