司法考试合同法部分-2016年司法考试合同法总论：

　　司法考试合同法总论第二讲：合同的订立

　　1.的概念和要件。

　　合同法第21条规定：是受要约人同意要约的意思表示。根据合同法的规定及相关理论，须具备以下要件：

　　(1)必须由受要约人作出。其一，必须是受要约人的意思表示。如果要约是向特定人发出的，须由该特定人作出;如果是向不特定人发出的，不特定人均具有资格。受要约人以外的人，不具有资格。其二，可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出。

　　(2)必须在合理期限内向要约人发出。应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定期限的，如果要约以对话方式作出的，应当及时作出的意思表示，但当事人另有约定的除外;如果要约以非对话方式作出的，应当在合理期限内到达要约人。合同法第24条规定：要约以信件或者电报作出的，期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算…

　　(3)的内容必须与要约的内容相一致。合同法第30条规定：的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本条规定揭示了的内容要件，即的内容必须与要约内容一致。所谓内容一致：具体表现在：是无条件的同意，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则不构成，而应视为对要约的拒绝并作出一项新要约(或称反要约)。但的内容并不要求与要约的内容绝对一致或完全等同，即允许对要约的内容作非实质性变更。但合同法第31条又规定：对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明不得对要约的内容作出任何变更的以外，该有效，合同的内容以的内容为准。由此可见，非实质性变更的在以下两种情况下不能生效：一是要约人及时表示反对;二是要约中明确表示不得作任何变更。

　　合同法第22条规定，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。根据这一规定，原则上应当以通知方式作出。通知包括口头通知和书面通知，要约人对通知的方式有特殊要求的，应按该要求予以通知。如果根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出，

　　则该行为也构成。行为包括作为和不作为，构成的行为主要是指作为，如供货商于收到订货要约后径行发货。单纯的缄默或不作为通常不能作为的意思表示方式，但是，如果交易习惯或要约表明可以采取此种方式进行的，也可以作为方式。

　　2.的效力，即所产生的法律效果。

　　简言之，的效力表现为：生效时合同成立。具体而言，在诺成合同，生效合同即告成立;在实践合同，若交付标的物先于生效，同样使合同成立，若交付标的物后于生效，则合同自交付标的物时成立。因此，生效的时间在合同法上具有重要意义。

　　对于的生效时间，我国合同法采到达主义。合同法第26条规定：通知到达要约人时生效。不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，到达的时间适用本法第16条第2款的规定。

　　3.的撤回和迟延。

　　的撤回，是指受要约人在其作出的生效之前将其撤回的行为。合同法第27条规定：可以撤回。撤回的通知应当在通知到达要约人之前或者与通知同时到达要约人。本条明确规定了撤回的原则(依到达主义，可以撤回)、撤回的方式(通知)、撤回的生效条件(先于到达或同时到达)。一经撤回，即不发生的效力，也就阻止了合同的成立。

　　迟延又称迟到的，是指受要约人未在期限内发出的。对此，我国合同法第28、29条作了以下规定：(1)除要约人及时通知受要约人该有效的以外，迟到的不发生的效力，但因其符合要约的条件，故可视为新要约;(2)因意外原因而迟延者，并非一概无效。合同法第29条规定：受要约人在期限内发出，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因到达要约人时超过期的，除要约人及时通知受要约人因超过期限不接受该的以外，该有效。这一规定照顾了受要约人的利益，使得合同法采取的到达主义与发送主义更为接近。

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