2017年国家司法考试卷二:2017年国家司法考试卷一国际私法辅导：权利能力和行为能力

第一节 权利能力和行为能力
一、自然人权利能力的法律适用
（一）自然人权利能力的概念国际私法所讲的权利能力包括一般权利能力和特别权利能力。一般权利能力就是各国民法规定的享受权利和承担义务的能力或资格。它包括人格权、享有生活必需品的所有权、婚姻权、继承权等。这种权利能力是最基本的民事权利能力，不因自然人跨越国界而受影响，应受当事人属人法的支配和保护。特别权利能力是除一般权利能力之外，外国人在内国享有的民事权利能力或资格，这些权利与所在国的政治、经济、公共秩序等重大利益密切相关，在什么限度内和在什么条件下允许外国人享有这些权利，是一个国家主权范围内的事情，各国大都以特别法的形式规定外国人在这方面的权利范围。因此，外国人的特别权利能力问题应同时适用其属人法和法院地法。本节讨论的是一般权利能力的法律冲突和法律适用问题。
（二）自然人权利能力的法律冲突
尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但由于它们对“出生”和“死亡”的理解和规定不同，自然人的权利能力因此会发生法律冲突。主要表现在两个方面：
1．在权利能力开始方面，各国民法对“出生”的规定有很大差异，概括起来有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说、存活说等。我国法律对出生时间未作明确规定，一般以医学上的公认标准为准，即要符合两个要件：(1)须全部与母体分离，能独立存在；(2)在与母体分离之际必须存活。
2．在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。对于生理死亡时间，有的以呼吸停止为标准，有的以脉搏消失、心脏停止跳动为标准，有的以脑电波停止为标准。而且，不同国家对推定存活制度的规定有所差异，这导致自然人权利能力的终止也会发生法律冲突。所谓推定存活，是指数个相互有继承权的自然人一起死亡，依、事实不能确定死亡先后顺序时，法律规定的死亡先后顺序制度。有的规定同时死亡；有的规定年长的先死，有的规定年幼的先死；有的规定男性先死，有的规定女性先死。我国人民法院在《关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题的意见》中规定：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，应推定无继承人的先死，如辈分相同，应推定同时死亡，彼此不发生继承关系，而由他们各自的继承人继承。
宣告死亡是指自然人下落不明，超过法律规定的时间，经利害关系人申请，由司法机构依照法定程序和方式宣告该人死亡的一种法律推定制度。各国在这方面的法律冲突更为明显，如在期限的长短、死亡宣告的生效时间和法律后果等方面都有差异。
（三）自然人权利能力的法律适用
关于自然人权利能力的法律适用，国际上大致有3种做法：
1．适用有关法律关系的准据法。这就是将权利能力附属于特定的国际民商事关系，适用于特定国际民商事关系的准据法，同时又是该法律关系当事人权利能力的准据法。这种做法忽视了权利能力的相对独立性，采用的国家较少。
2．适用法院地法。其主要理由是，权利能力有时涉及法院地的公共秩序和法律的基本原则。但采用这种做法的国家较少。
3．适用当事人的属人法。多数国家采取这种做法，但由于不同国家对属人法的理解不同，具体做法有四种：(1)大陆法系国家一般适用当事人的国籍国法或本国法；(2)普通法系国家一般适用当事人的住所地法；(3)部分国家对在内国的外国人适用其住所地法，对在外国的本国人适用其国籍国法；(4)部分国家规定自然人的民事权利能力适用经常居所地法律。
（四）中国关于自然人权利能力法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”同时，该法第13条规定：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”对于自然人经常居所地的确定，人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第15条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”
二、自然人行为能力的法律适用
（一）自然人行为能力的概念自然人的民事行为能力，是指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。各国法律都规定自然人取得行为能力的条件有两个：(1)必须达到法定年龄；(2)必须心智健全，能够承担自己行为的法律后果。根据这两个条件，自然人可分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
（二）自然人行为能力的法律冲突
由于各国法律对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，自然人行为能力的法律冲突随之产生。
1．成年年龄的规定不同。成年年龄是划分完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人的主要标志。各国民法对此均有规定，但具体规定差异较大，大到25岁，小到18岁，这就导致一个自然人可能在甲国是完全行为能力人，在乙国却是限制行为能力人。
2．禁治产制度的规定不同。禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自己的财产的制度。各国法律的差异主要表现在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。精神失常不能处理自己的事务是宣告禁治产的主要原因，但各国对其他条件的规定有所不同。对禁治产宣告的效力有两种立场：多数国家主张被宣告为禁治产者的行为无效；另一种主张认为，被宣告为禁治产者的行为是可撤销的法律行为，并不是当然无效。
（三）自然人行为能力的法律适用
关于自然人行为能力的法律适用，主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。但在实践中严格贯彻属人法原则，有时对本国领域内的交易安全不利，因为在本国人与外国人交易时，不一定了解对方依其属人法是否有行为能力。因此，国际上的通行做法是：原则上适用当事人的属人法（本国法或住所地法），但有两个例外或限制：(1)处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；(2)有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认为其有行为能力。
（四）中国关于自然人行为能力法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”至于自然人经常居所地的确定，人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第15条作了明确规定。
《中华人民共和国票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。”
三、法人权利能力和行为能力的法律适用
（一）法人权利能力和行为能力的法律冲突法人的权利能力，是指法人作为民事权利主体，享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力，是指法人以自己的意思，通过自身的行为，取得民事权利并承担民事义务的能力。与自然人相比，法人权利能力和行为能力的关系有如下特点：(1)两者在时间上是一致的，均始于法人成立，终于法人消灭，在法人存续期间始终存在；(2)两者在范围上是一致的，法人以自己的行为取得权利和承担义务的能力，不能超出其民事权利能力限定的范围：(3)法人的民事行为能力以不同于单个自然人意思的团体意思为前提，是通过法人的机关来实现的。因此，法人的民事权利能力同其民事行为能力的法律冲突及其解决是完全一样的。由于不同国家民事立法的规定不尽相同，法人的权利能力和行为能力也常发生法律冲突。
（二）法人权利能力和行为能力的法律适用解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上的通行做法是适用法人的属人法，即法人的国籍所属国法或住所地法。实际上，外国法人只有在内国法许可的范围内，才有权利能力和行为能力，才可以从事民商事活动。也就是说，外国法人在内国活动，其在内国的权利能力、行为能力的范围，实际上必须重叠适用其本国法和法院地法，受到本国法和法院地法的双重限制和制约。
（三）中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。”人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第16条规定：“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的具体权利。

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