2016年国家司法考试卷三-2017年国家司法考试卷三《商法》精编讲义（1）

　　公司设立。
　　1.公司设立概念
　　(1)公司设立是指公司设立人依照法定条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。
　　公司设立方式包括：
　　A.发起设立：发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
　　B.募集设立：由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。
　　(2)公司成立是公司设立人取得公司法法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。
　　2.发起人
　　为设立公司而签署章程、向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人，应认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
　　3.发起人责任与公司责任区分
　　(1)公司设立失败
　　A.外部：
　　发起人对设立公司产生的费用、债务、发起人因履行公司设立职责造成他人的损害承担连带责任。
　　B.内部：
　　发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
　　无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
　　因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
　　【例题】某食品公司设立失败，发起人甲乙丙丁对设立公司产生的费用与债务如何承担责任?
　　[正确答案]全体发起人承担无限连带责任。
　　(2)公司设立成功
　　A.合同责任
　　a.对外合同(发起人名义)
　　发起人担责。
　　但公司确认该合同或实际享有合同权义，相对人可以向公司主张合同责任。
　　b.对外合同(设立职业培训教育网司名义)
　　合同有效，公司成立后，公司担责。
　　但有证据证明发起人为自己利益的，且相对人恶意的，公司可以主张不承担责任。
　　【例题】2012年5月25日，甲以设立职业培训教育网司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所(2013卷四主观题)
　　甲以设立职业培训教育网司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何?为什么?
　　[正确答案]合同有效。设立职业培训教育网司可类推适用法人规则。
　　【例题·多选题】甲、乙、丙、丁拟设立一家商贸公司，就设立事宜分工负责，其中丙负责租赁公司运营所需仓库。因公司尚未成立，丙为方便签订合同，遂以自己名义与戊签订仓库租赁合同。关于该租金债务及其责任，下列哪些表述是正确的?( )(2011-3-68)
　　A.无论商贸公司是否成立，戊均可请求丙承担清偿责任
　　B.商贸公司成立后，如其使用该仓库，戊可请求其承担清偿责任
　　C.商贸公司成立后，戊即可请求商贸公司承担清偿责任
　　D.商贸公司成立后，戊即可请求丙和商贸公司承担连带清偿责任
　　[正确答案]AB
　　[答案解析]本题考核发起人责任。发起人以自己名义对外订立合同，基于合同相对性，相对人可以向发起人主张权利。公司享有合同权利的，相对人也可以向公司主张合同责任。
　　B.侵权责任
　　a.外部：
　　发起人因履行公司设立职责对第三人造成损害的，公司承担对第三人的赔偿责任。
　　发起人是设立职业培训教育网司的意思机关、执行机关以及代表机关。
　　发起人设立公司过程致人侵权，类推适用法人代表机关实施职务侵权行为。
　　不具有代表权限的普通工作人员履职的行为，适用雇主责任。
　　b.内部：
　　在公司设立过程中，发起人因自己的过失造成公司利益损害的，对公司承担损害赔偿责任。
　　【例题】某股份公司成立后发现发起人在设立过程中，在奔波设立事务过程中不慎开车将王二撞伤，王二可以向该公司主张损害赔偿么?
　　[正确答案]可以。
　　4.设立职业培训教育网司的法律地位
　　设立职业培训教育网司尚未取得法人资格，可参照适用法人社团的规定，从而可以享有一定的权利。

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