2017年司法考试卷一答案解析-2017年司法考试卷一国际私法辅导：公共秩序保留的规定

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　　我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序保留的规定，并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。早在1950年11月，当时的中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。这里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辞。原1985年涉外经济合同法(现已废止)第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”第9条第1款进一步强调：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”这是公共秩序保留制度在我国涉外经济合同法中的反映。在这一规定中，其所使用的“法律”应该理解为我国的强制性和禁止性法律，“社会公共利益”应与“公共秩序”同义。我国民法通则第150条作为一条通则性的公共秩序条款，也没有使用“公共秩序”这样的措辞，而是这样规定的：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”显然，在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。应注意的是，较之于其他国家的同类法律条文，我国民法通则中这一公共秩序条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。我国《涉外民事关系法律适用法》第5条明确规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

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