2017年司法考卷三第35题_2017年司法考卷三合同法总论：违约的免责事由

　　(一)免责事由的概念

　　免责事由也称免责条件，是指当事人对其违约行为免予承担违约责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力;约定免责事由是指当事人约定的免责条款。有人认为，抗辩权也可成为免责事由。其实，行使抗辩权并不构成违约，因而无责可免。

　　(二)不可抗力

　　1.不可抗力的概念。根据我国法律的规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的要件为：

　　(1)不能预见，即当事人无法知道事件是否发生、何时何地发生、发生的情况如何。对此应以一般人的预见能力为标准加以判断。

　　(2)不能避免，即无论当事人采取什么措施，或即使尽了努力，也不能防止或避免事件的发生。

　　(3)不能克服，即以当事人自身的能力和条件无法战胜这种客观力量。

　　(4)客观情况，即外在于当事人的行为的客观现象(包括第三人的行为)。

　　2.不可抗力的范围。不可抗力主要包括以下几种情形：(1)自然灾害，如台风、洪水、冰雹;(2)政府行为，如征收、征用;(3)社会异常事件，如罢工、*。

　　在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：

　　(1)合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定。

　　(2)不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款，依其约定。

　　(3)不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

　　3.不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但有以下例外：

　　(1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。

　　(2)迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

　　(三)免责条款

　　免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。对此，合同法未作一般性规定(仅规定格式合同的免责条款)。值得注意的是：免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。

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