[2019北京法考考点]2019法考必备考点：诈骗罪

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　　（一）诈骗罪行为结构

　　行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→对方产生或者继续维持错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人取得财物→被害人遭受财产损害。

　　（二）不法与责任要素

　　1.行为方式：虚构事实、隐瞒真 相。

　　开始实施诈骗行为，是诈骗罪的着手。方式方法多样，语言文字均可，明示暗示均可，作为不作为均可。使对方产生处分财产的错误认识并作出行为人所希望的财产处分行为。如欺骗对方是为了转移其注意力(调虎离山)或者更容易接触到对方占有的财物(如调包)，进而完全违背对方意志取得他人占有的财物，成立盗窃罪。通过调包方式取得自己已经占有的他人所有的财物的，成立侵占罪。

　　典型的欺骗行为表现是就事实进行诈骗，包括自然事实、行为、身份、能力，甚至内心的确信、主观目的等心理事实。欺骗行为内容为使对方陷入处分财产的错误认识，即使一般人不会陷入认识错误，但足以使欺骗对象产生认识错误也属于欺骗行为。对自己出卖的商品进行一般性夸张，处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内，而交易本身还有讨价还价余地的，不具有使他人处分财产的具体危险，不是诈骗罪中的欺骗行为。

　　2.行为对象：包括财物和财产性利益。

　　3.行为类型：被骗人因行为人的欺骗，而产生认识错误，或者被强化、维持原有认识错误。被骗人是具有财物处分能力的人，不必是财物所有人或占有人。被骗是人，不能机器，但冒用信用卡在ATM机上提款可构成信用卡诈骗罪。骗取幼儿、严重精神病患者等没有财物处分能力人的财物的，成立盗窃罪。单位可以成为被害人，但单位中具有处分财产权限的自然人才可能是被骗人。被骗者不限于特定的人，例如不存在真实商品或服务的虚假广告诈骗的不特定人。

　　被骗人与受害人可以是同一人，也可能是不同的人。三角诈骗：当乙有处分丙的财物的权，甲骗乙而取得丙的财物，甲构成诈骗罪。诉讼诈骗是典型的三角诈骗：行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据、使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。在民事诉讼中，被告人提供虚假的证据，使得法官被骗后作出判决，免除了被告的债务的，也属于诉讼诈骗。间接正犯：当乙没有处分丙的财物的权，甲骗乙而取得丙的财物，甲构成盗窃罪。

　　欺骗行为与被骗人处分财产的错误认识之间必须具有因果关系。出于怜悯、不堪烦扰等原因，或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物，或因处分错误，将财产处分给第三人的，只可能构成诈骗罪未遂。被骗人对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，不影响诈骗罪的成立。对于文物、古董、书画的交易，只要行为人没有实施欺骗行为，即使没有告诉对方真 相的，也不成立诈骗，因为该领域需要从事交易的人自身具备相应的专业知识，对方没有提醒并告知真 相的义务。

　　4.被骗人基于认识错误，而处分了财物，是不成文构成要件要素。处分：转移占有，包括所有权或占有权。这里的转移占有，致使被骗人不再占有财物，而由行为人独立占有该财物。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人捡拾该物的，也成立诈骗罪。无论被骗人是基于放弃所有权意思(如售出、赠与、抛弃)，还是基于保留所有权意思(如借出)而转移占有，都属刑法中的处分。但是，仅仅只转移“持有”而不会使行为人独立占有该财物的，不认为有处分。

　　行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也成立诈骗罪。成立诈骗罪是否要求被骗人具有处分意思，理论上存在不同观点。观点1，处分意思不要说：诈骗罪的成立只要客观上有处分行为即可，不以处分意思为必要。这种观点会导致诈骗罪成立范围很宽，而盗窃罪成立范围很窄。观点2，处分意思必要说中的严格论者主张：处分者除了有把财产或者财产性利益的占有转移给对方的认识之外，还必须对处分财物的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。这种观点会导致盗窃罪成立范围极宽，而成立诈骗罪的范围很窄。观点3，处分意思必要说中的缓和论者主张：被骗者处分财产时认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识，但要求认识到财物的性质、种类，才能认定为诈骗罪，否则，只能成立盗窃罪。这种观点遵从了盗窃罪、诈骗罪区分的本质要求：诈骗罪是行为人基于对方有瑕疵的认识处分财产进而取得财产的犯罪，盗窃罪是完全违背对方意志取得财产的犯罪。

　　5.行为人取得财物或使第三人取得财物：积极财产增加或消极财产减少。作为诈骗罪财产性利益的对象，内容必须是财产权本身，而且具有管理可能性、转移可能性。劳务本身不是财产性权利，但基于劳务或服务产生的财产权是财产性利益。取得利益同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该利益是财产性利益。如果行为人获得了财产性利益，但被害人并未处分财产的，不成立诈骗罪。行为人或者第三人取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性，数额不要求相等。

　　6.既遂：被害人遭受财物损失、且数额较大。未遂：导致财产损失的紧迫危险或其他严重情节。诈骗不法原因给付物的，成立诈骗罪。即使行为人提供了相当的给付，但受骗者的交换目的基本未实现时成立诈骗罪。行为人实施欺骗行为，导致受骗者就财产的用途、法益关系产生认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应当认为存在财产损失，成立诈骗罪。

　　以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，应认定为诈骗罪;以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立诈骗罪;具有从对方取得财产的正当权利(如享有到期且无抗辩理由的债权)的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，不成立诈骗罪：如果对方盗窃了行为人的此财物，而行为人采取欺骗方法骗取了对方的彼财物的，则成立诈骗罪。通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失。

　　7.责任形式：故意，非法占有的目的。

　　（三）特殊类型的诈骗行为

　　1.找钱诈骗：单纯利用对方的错误，不成立诈骗罪。事后找到要求返还拒不归还的，可能成立侵占罪。

　　2.三角诈骗，财产处分人与被害人不同一的情况称为三角诈骗。在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位。在三角诈骗中，诈骗和盗窃的关键区分在于被骗人是否有处分受害人财产的权限或地位。如有成立诈骗罪的直接正犯，否则成立盗窃罪的间接正犯。

　　3.赌博诈骗：应当认定为诈骗罪。

　　4.无钱食宿：行为人原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿，数额较大的，成立诈骗罪;如果行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，产生了不支付费用的意思，欺骗老板免除自己债务的成立诈骗罪;如果行为人声称送走朋友后回来付款而乘机逃走的，或者直接跳窗跳走的，由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，故行为人不成立诈骗罪，而是属于单纯逃债的行为，不成立犯罪。

　　5.二重买卖：甲已将动产不动产出卖给乙，之后又卖给丙(已转移或登记)，甲对乙丙均不成立诈骗罪。甲已将动产不动产出卖给乙(已转移或登记)，之后又卖给丙，丙将对价交付给甲的，由于丙存在财产损失，甲对丙成立诈骗罪。丙若是恶意，甲丙二人可能成立侵占罪。

　　（四）诈骗罪认定中的重要问题

　　1.法条竞合

　　刑法除规定上述普通诈骗罪之外，还规定了其他一些特殊诈骗罪，主要是刑法192条至200条规定的各种金融诈骗罪，以及刑法224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪存在区别，是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。如认定特殊诈骗不足以全面评价不法内容的，应当认定与普通诈骗的想象竞合，如保险诈骗罪数额特别巨大的。诈骗罪和销售伪劣产品罪、使用假 币罪、招摇撞骗罪、侵犯著作权罪不是法条竞合而是想象竞合。

　　2.诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，是特殊与一般关系。符合诈骗罪的都是民事欺诈行为，但民事欺诈行为是否成立诈骗罪取决于是否符合诈骗罪的构成。

　　3.诈骗罪与盗窃罪：一个犯罪对象：对立关系。两个对象：可能想象竞合。

　　区别关键：被害方是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害方处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。如自动售货机、没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。实践中发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上也属于盗窃而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为;行为人在现场使用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。调包或调虎离山式欺骗，转移对方注意力，或造成对方占有的迟缓，更容易接触对方占有的财物，从而完全违背对方意志取得对方占有财物的成立盗窃罪。三角诈骗和盗窃罪间接正犯的区分，主要看被骗人是否具有处分被害人财产的权限地位。三角诈骗：行为人→受骗人(同时是处分人)→受害人;盗窃罪的间接正犯：行为人→受骗人(同时是处分人)→受害人。【注意】诈骗罪的间接正犯、直接正犯的概念，是行为人是否亲自欺骗处分人来划分的。三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的概念，是从受骗人是否同时是处分人来划分的。二者划分标准不同，因此不是对立排斥概念，而可能交叉并存。即三角诈骗既可能是诈骗罪的直接正犯，也可能是间接正犯。

　　将他人财物当作自己财产出卖给第三者的，针对他人财物成立盗窃罪，针对第三者财产可能成立诈骗罪，属于盗窃罪和诈骗罪的想象竞合。窃取他人所有的财物后，利用所窃取的财物骗取财物所有人其他财物的，触犯盗窃罪与诈骗罪两罪，难以认定为牵连犯，应当数罪并罚。窃取电力的行为成立盗窃罪，骗免电费的行为成立诈骗罪。

　　4.诈骗罪与侵占罪：行为人出于非法占有目的，欺骗被害人使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，成立诈骗罪。行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由使被害人免除行为人的返还义务。传统刑法侵占罪，新理论诈骗罪。

　　5.诈骗罪认定的其他问题：为了诈骗而伪造有关证件，进而实施诈骗行为，如果伪造证件等行为成立其他犯罪的，与诈骗罪属于牵连犯，从一重罪处罚。实施一个欺骗行为，数次从同一人那里获得财产的，只成立一个诈骗罪。行为人已将诈骗财物用于清偿债务或转让给他人的，下列情形应当追缴：对方明知是诈骗财物而收取的;对方无偿取得的;明显低于市场价格的;非法债务或违法犯罪活动的。但他人善意取得诈骗财物的不予追缴。明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

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