[2019北京法考考点]2019法考必备考点：生产销售伪劣产品罪

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　　一、生产销售伪劣产品罪概述

　　（一）生产销售伪劣产品罪的危害结果

　　1.一个数额犯：140条生产销售伪劣产品罪，要求销售金额5万元以上。

　　2.两个抽象危险犯：141条生产销售假药罪、144条生产销售有毒有害食品罪。

　　3.两个具体危险犯：143条生产销售不符合安全标准的食品罪、145条生产销售不符合标准的医用器材罪。

　　4.四个侵害犯：142条生产销售劣药罪、146条生产销售不符合安全标准的产品罪、147条生产销售伪劣农药兽药化肥种子罪，148条生产销售不符合卫生标准的化妆品罪。

　　（二）九个罪名之间的关系

　　1.141-148的八种罪名是特殊法条，同时符合140条规定的犯罪的，择一重定罪处罚。

　　2.假药劣药、有毒有害食品与不符合安全标准的食品二者属于补充关系的法条竞合。如果出现事实认识错误属抽象的事实认识错误，在法律评价一致的范围内认定犯罪。

　　3.单位可以构成本罪：双罚制

　　4.死刑规定有两个罪名：生产销售假药罪、生产销售有毒有害食品罪。

　　二、生产销售伪劣产品罪

　　（一）销售金额

　　是生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

　　1.销售金额5万元以上。

　　2.伪劣产品尚未销售，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。

　　3.销售金额不满5万元。(销售金额x3)+货值金额=15万元，则以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。

　　（二）犯罪主体是生产者与销售者

　　1.生产者、销售者是否取得有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。

　　2.同一伪劣产品的生产者、销售者事先通谋的，成立共犯。

　　3.生产者、销售者不一定同时存在，可能只有一方主体。

　　4.如果行为人向终端消费者告知伪劣产品实情，消费者愿意接受，则行为人既不构成诈骗罪，也不构成销售伪劣产品罪。如果行为人向批发商告知伪劣产品实情，对方愿意接受，行为人仍构成销售伪劣产品罪。

　　（三）危害行为

　　掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。发生在市场经营领域。

　　共犯问题：知道他人生产、销售伪劣产品罪，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。

　　（四）罪过形式：故意

　　“获取非法利润的目的”不是本罪的构成要素。罪数问题：生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、非法经营、(合同)诈骗等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务罪的，数罪并罚。

　　三、生产销售假药罪

　　属于抽象危险犯、行为犯。

　　（一）假药的范围

　　假药不是药，指不能用于人体的药品和非药品。药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的;国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须经过检验而未经检验即销售的;变质的;被污染的;使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的：所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

　　生产、销售假农药、假兽药的，不构成本罪。如果将兽药等物品假冒为对人体使用的药品标为人用药品出售，亦为假药。【注意】虽具有药效，但未在我国取得批准文号的外国药品，在进行经营性的生产、销售时，也属生产、销售假药。“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

　　（二）生产、销售行为

　　1.生产行为：一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为：合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为;印制包装材料、标签、说明书的行为。

　　2.销售行为：包括医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为。

　　3.销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　4.无照经营药品、生产、销售不合药用标准的原料辅料，构成非法经营罪

　　违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的;以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的。

　　（三）法定刑升格

　　1.基本犯：妨害药品管理秩序、法定犯

　　2.升格刑：侵犯公民身体和生命，自然犯，认定为严重情节、特别严重情节。

　　按照司法解释，包含数额巨大、数额特别巨大的情形。但生产、销售假药罪的基本犯是妨害药品管理秩序，属于法定犯;而法定刑升格条件是侵犯公民的身体和生命，属于自然犯。故只有危害公民身体和生命方面的事实或者结果，才能认定为“严重情节”或者“特别严重情节”。

　　共犯问题。知道或者应当知道(推定已知)他人生产、销售假药、劣药，有下列情形之一的，以生产、销售假药罪的共犯论处：提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的;提供广告等宣传的。

　　（四）罪数问题

　　生产销售假药劣药罪同时构成生产销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪，择一重处罚。未取得或使用伪造变造的药品经营许可证，非法经营药品的，成立非法经营罪。为提供他人生产销售药品，生产销售不符合药用要求的非药品原料辅料，情节严重的，成立非法经营罪。

　　（五）处罚

　　在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，从重处罚。适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止其缓刑期间生产销售药品。

　　四、生产销售劣药罪

　　（一）劣药的范围

　　劣药是不合格的药，药品成分含量不合标准：未标明有效期或者更改有效期的;不注明或者更改生产批号的;超过有效期的;直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;其他不符合药品标准规定的。

　　（二）生产销售劣药属于侵害犯

　　1.对人体健康造成严重危害(轻伤以上)才成立犯罪。医院销售假药、劣药，构成销售假药罪、销售劣药罪。医院对患者使用假药、劣药，患者需付药费，因此也属于销售假药、劣药。

　　2.具有药品经营资质的企业，通过非法渠道从私人手中购进药品后销售：认定属于假药、劣药的，定销售假药罪、销售劣药罪。定销售劣药罪还要符合实害结果这个要件。无法认定属于假药、劣药的，给予行政处罚，不应定非法经营罪，因为其有药品经营资质。

　　3.假药劣药产生认识错误的，按照劣药处理。

　　五、生产、销售有毒有害食品罪

　　1.生产销售有毒有害食品罪是抽象的危险犯，造成实害后果是其结果加重犯。

　　投放危险物质是具体的危险犯，二者不对立，二者可能成立想象竞合从一重处罚。在非食品(如药品)中掺入有毒、有害的原料的，不构成本罪，可能成立生产、销售伪劣产品罪、投放危险物质罪等犯罪。

　　2.“食品”的范围，应作规范的解释。(1)商店出售的食物和自己制造的食物;(2)加工制作的食物和没有经过加工的食物(打捞的水产品);(3)活着的动物(如活猪);(4)不适合人食用的物品(如工业酒精)。

　　有毒有害关键词：(掺入、使用)有毒、有害的非食品原料或者物质，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质，非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质，用“瘦肉精”喂养、屠宰、销售牲畜及其制品，用“地沟油”加工、销售食用油。【注意】无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但明知该“食用油”来源可疑而予以销售的：(1)经鉴定，检出有毒、有害成分的，成立销售有毒、有害食品罪;(2)属于不符合安全标准的食品的，成立销售不符合安全标准的食品罪;(3)属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，成立销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。

　　3.不符合本罪构成，可能符合生产销售不符合安全标准的食品罪。本罪是生产销售不符合安全标准的食品罪的特别法条，法条竞合关系。

　　行为人在有毒、有害食品与不符合安全标准的食品之间出现认识错误的，属于抽象的事实认识错误，在重合的范围内认定为生产、销售不符合安全标准食品罪。

　　4.生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，或者用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，可以定生产、销售伪劣产品罪。销售者为了杀害特定人而故意向其出售有毒有害食品的，定故意杀 人罪。

　　六、生产销售不符合安全标准的食品罪

　　1.具体的危险犯，要求足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的。经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的超标准的有害细菌或者其他污染物。

　　2.生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“不符合安全标准食品”认定的关键词：属于病死、死因不明或检验检疫不合格的牲畜肉制品;超限量、超范围滥用食品添加剂、农药、兽药等;明令禁止生产的食品;婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准。

　　3.生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成本罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照其他犯罪定罪处罚。

　　4.因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

　　七、生产、销售不符合安全标准的产品罪

　　属于侵害犯，要求造成严重后果才成立犯罪。

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